關於 預見可能性迴避可能性 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

老師及學長


　　 我讀書不懂的地方來請教一下，也利用一下本板。

　　　　　我們都知道在老師學說中的條件因果關係有規範性的因果關係，　
　　　即有無迴避可能性的檢查。若無，責任行為與結果間無條件關係。
　　　如此，其在體系中的位置是構成要件中因果關係檢查中，將認為無
　　　條件之行為排除。
　
　　　　　最近讀書讀到一種說法叫所謂的「違法性關聯」(der Rechts-
widrigkeitszusammenhang)，其認為假使在遵守法律行事的情形，該
　　　侵害猶不免於發生，那麼在這種情形若仍追究其責任，則所以為不法
　　　結果負責之主要理由：違法性便喪失其功能。

　　　　　此學說的意涵似乎與老師的規範性條件關係所指涉乃係同一件事　　
　　　，但是所列體系位置卻不相同。我不懂的地方在於：
　　　
　　　一　為何「在無法迴避之情形若仍追究其責任，則所以為不法結果負
　　　　　責之主要理由：違法性便喪失其功能」？
　　　　　　　
　　　　　其實，我認為這種時候一樣可以認為行為人之行為是有違法性存
　　　　　在的。所以不應該認為追究責任是使違法性喪失功能（所以可以
　　　　　阻卻違法？）　　

　　　二　又不論是老師的「規範的條件關係」與「違法性牽連」的說法在
　　　　　體系上的位置是不是都有可以再考慮的地方？
　　
　　　　　（一）因為若不認為可以假定的因果關係否定事實上的因果關係
　　　　　　　　的時候，則不能將體系位置列在因果關係中？

　　　　　（二）行為人之行為仍有違法性，故不應認為可以阻卻違法？　　

　　　　　（三）此時，我揣測可認為行為人之行為是不負「不法責任」，
　　　　　　　　所以可以在罪責中處理它。則行為人可能是構成要件該當
　　　　　　　　，違法，但因為行為人主觀上沒有認識到無迴避可能性，
　　　　　　　　所以無故意？


　　　　　以上是非常粗淺的想法，請老師學長狠狠指教。　
　　　　　
　　　　　謝謝

--
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◆ From: 59.121.200.118
※ 編輯: Pocketsun 來自: 59.121.218.22 (04/19 22:23)

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作者: blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Tue Apr 19 23:50:43 2005

對不起，正要回文之時被俺媽叫去睡覺，
明天回～～
三行

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男人把夢想

託付給男人！！！

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.166.108.202

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作者: pigdog (pigdog) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Wed Apr 20 00:23:36 2005

我沒聽過「違法關連性」這個用語。
不過，按其內容應該是早期「新過失犯理論」時代的東西。
採的應該是二階論，而且是違法與責任相連鎖的二階論。
這與我所談的「作為客觀構成要件要素之一的相當因果關
係中的條件關係中的規範性迴避可能性」不同。
在客觀主義中，不分故意類型還是過失類型，於構成要件
該當性的判斷中都需要考量條件關係中的規範要求，而這個
迴避可能的規範要求是否能夠完遂一事完全是看客觀事態而定，
根本與行為人的主觀能力無關，所以自然也不會與責任直接連鎖。
過失責任中的注意義務是以預見可能、結果迴避可能為內容，
但這些「可能」都是以行為人的主觀為判斷對象。
當然既然在構成要件中即已討論到法對於一般人所為的迴避結果的
要求，則在責任的層面，即必須討論行為人是否有能力預見但
卻沒有預見一事，是否可以歸責於行為人。而能力區分說就是
用在這個時候的判斷上。
當然國家的規範上，可以要求監督義務或甚至於頗「久遠」的
注意義務，不過這已經不是你的問題所在。
基本上我對於監督過失或多重、連續的過失等問題採取懷疑的
態度。

大一的同學不要看這篇文章，不然會失去信心。
以上回答僅供研究生或大四生參考。
大二以上大三以下的同學，看你的慧根。

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◆ From: 140.112.5.29

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作者: blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Wed Apr 20 23:27:59 2005

就我所知，在刑法的討論中會扯上關連性的，
不外乎就是因果關連和責任關連這兩大區塊。無論是正犯或共犯，
在審查上都是以這兩者做為基準。

而『違法性關連』就字面上來看，並不清楚是屬於哪一個區塊，
因為和違法這個事態相關連的，有行為的因果關連
以及責任關連，一客一主，合致之後成立犯罪。

因此進一步看一下你所說的這個概念，會發現其中混
雜了兩種情況：
一、 在因果關連的討論上，我們有所謂的條件關係的判
斷，而在這裡可以想像成一個法規範其就當下的事
態會要求行為人不要做這樣子的一個行為，但如果
當下就算做了也不能迴避，那麼就不會拉起因果關
連的這條線。
二、 在責任關連的討論上，另外也有一個迴避可能性的
判斷，這個判斷是共同主觀對於一個人的期待，其
所課予行為人的可能性就非常多，相對上來講迴避
可能性的要求也不是僅僅止於當下的判斷了。

亦即，在德國的理論會發現端倪部份在於：德國在新過失犯理
論中將所謂的過失（注意義務），及責任關連的部份往前提，而
過失判斷中所內涵的上述的迴避可能性，就可能會和條件關係中
的迴避可能性參雜在一起。（不過我並不確定德國的理論是否在條
件關係要求迴避可能性）

不過，若依我所知道的德國發展，如果新過失犯著重注意義務，
那麼過失犯的危法態樣就是違背了注意義務，如果今天你根本
沒有注意義務，例如有信賴原則，或者有迴避可能性，那麼就
會被轉化成『阻卻違法事由』，可以阻卻違法。我覺得作者很有
可能是指這樣的一個情況，那麼，如果作者採用的這個觀點是由
於過失犯的發展而來，那麼依照之前所述，要拿來跟PD理論類
比的應該是責任關連提到的迴避可能性，而不是條件關係的迴避
可能性，這是我的觀點。

最近紅極一時的客觀歸責理論，曾有以下的結論：『如果通過客觀
歸責理論的檢驗，那麼就是過失犯，如果有故意就是故意犯』。這
樣的一個見解的消息來源正確性必須求助於在德國的宋台大啦，不
過先假設這樣的消息為真，那麼問題就在於，在德國的這樣判斷標
準他到底把迴避可能性做如何的看待。在客觀歸責的其中一個概念
就是迴避可能性，而這和條件關係的迴避可能性應該是區分的，雖
然條件關係現在可能已經變成提高風險，不過大致上應該如此。

然而這樣的一個理論（客觀歸責）和新過失犯已經有很大的不同，
老實說我想知道的是，現今德國通說到底是三階，還是客觀歸責的
不知道幾階理論。我國學者號稱留德的很多，不過目前德國通說到
底為何，從來無法得知。現在透過PD以及書籍，很容易知道日本
最新的通說和判例為何，但是對於德國，單單看月但法學教室那幾篇
OOXX的文章實在是沒有任何助益，也沒有老師介紹。所以我有一個
小小的心願，就是如果宋台大學長有時間回答問題的時後，可以三不
五時的提一下德國的見解，使的只能透過日文二手資料和不諳德文的
我們可以得到一些『滋潤』，否則只看單一學說無法精益求精啊！

（我知道學長超忙，所以真的很有空的時後，順便提一點點就可以了，
也可讓本版可以呈現多元主義的快樂假象～～哈！）

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男人把夢想

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◆ From: 218.166.115.106

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作者: pigdog (pigdog) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Thu Apr 21 02:05:04 2005

: ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
: ◆ From: 218.166.115.106
: 推 Pocketsun:謝謝學長 不過因為我看不懂德文網站所還是不 59.121.197.185 04/21
: → Pocketsun:懂它指涉為何 不過好像跟它一起討論的是 規範 59.121.197.185 04/21
: → Pocketsun:目的 所以有可能會是放在[客觀歸責]中 那類比 59.121.197.185 04/21
: → Pocketsun:於pd應該是規範的條件關係 59.121.197.185 04/21
: → Pocketsun:其實我想說的是 老師的規範性條件關係是否一定 59.121.197.185 04/21
: → Pocketsun:合理呢? 是不是放到故意去處理更合理? 59.121.197.185 04/21
因果關係中的規範要求主要是為了解決條件關係中的盲點，
與其配合的是事實的條件關係而不是假設的條件關係。
這種規範的要求全然存在於條件關係中，與責任方面的規
範要求並不一樣，所以不能放到責任論中討論。
還有責任中關係到故意部分而加以討論的規範要素是期待
可能性。
羊哥哥，不要用推的，寫在本文。

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◆ From: 140.112.5.29

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作者: blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Thu Apr 21 13:36:27 2005

※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言：
: : ◆ From: 218.166.115.106
: : 推 Pocketsun:謝謝學長 不過因為我看不懂德文網站所還是不 59.121.197.185 04/21
: : → Pocketsun:懂它指涉為何 不過好像跟它一起討論的是 規範 59.121.197.185 04/21
: : → Pocketsun:目的 所以有可能會是放在[客觀歸責]中 那類比 59.121.197.185 04/21
: : → Pocketsun:於pd應該是規範的條件關係 59.121.197.185 04/21
: : → Pocketsun:其實我想說的是 老師的規範性條件關係是否一定 59.121.197.185 04/21
: : → Pocketsun:合理呢? 是不是放到故意去處理更合理? 59.121.197.185 04/21
: 因果關係中的規範要求主要是為了解決條件關係中的盲點，
: 與其配合的是事實的條件關係而不是假設的條件關係。
: 這種規範的要求全然存在於條件關係中，與責任方面的規
: 範要求並不一樣，所以不能放到責任論中討論。
: 還有責任中關係到故意部分而加以討論的規範要素是期待
: 可能性。
: 羊哥哥，不要用推的，寫在本文。
今天遇到揚聲葛格，聽他重新定義一次問題，
所以必須再回答一次。

他的問題其實是，為什麼要放迴避可能性在客觀中檢驗？
因為德國似乎只有事實上的條件關係。

我的回答是，這還是牽涉到行為無價值的論點。
採行為無價值的論者會重點非難行為的反價值，也因此對於迴避與否的問題
會留到主觀去阻卻。這也是揚聲葛格在一開始所提到的，為什麼不能認為他是違法
然後留到主觀去阻卻。

如果按照結果無價值的論者，重點會放在客觀上法所看起來是否違法，
亦即客觀上就必須要有迴避可能性的判斷點→規範上條件關係的成立理由
而這樣的觀點，就是法規範在客觀看到這件事情的要求上，有時候會認為無法去要求
行為人，進而否定條件關係。

但是仍然會有問題的是：如果這樣切開來客觀和主觀，其分歧點在哪裡？
不過這各問題也獲得解決了，就是一開始所提的當下以及假設的問題，
對於一個人客觀上科學的要求(其實仍然是共同主觀所認識的科學要求)
和對於一個人主觀用共同主觀的非難仍然是有差異的，雖然其實也不是很明顯。

那最後會衍生的問題，就只剩客觀歸責的理論，
不過按照之前所述，如果德國本來就只有事實上條件，
那表示他們根本對於迴避可能形沒有切開過，那也根本沒有我所疑惑的問題了。

不過這樣看來，對於故意犯德國的處理就很可怕了，
因為看起來似乎無法使用迴避可能性，(期待可能性不能完全解決問題，使用頻率也低)
不過德國可能會覺得反正這個人都故意了，幹下去也沒差吧？
(不過現在德國通說是如何，實在就不知道啦！)
















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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.112.152.18
※ 編輯: blackb 來自: 140.112.152.18 (04/21 13:38)
※ 編輯: blackb 來自: 140.112.152.18 (04/21 13:39)

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作者: ichbintim (柚子茶) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Sun May 15 02:49:19 2005

首先, 無意中發現了這個板, 說聲恭喜:)


關於這個討論串
雖然教主是PD, 不過這裡我想用小堅的來寫一下:p

----------------------------------------

因果關係: P -> Q
not P -> not Q
兩者皆成立才有因果關係
所以一個行為, 客觀上
做了 結果發生
不做 結果還是發生
第二個檢驗不通過, 因果關係不成立.

主觀問題:
1.行為人於行為時認知的條件下, 判斷自己做了會發生, 不做不會發生, 為 有故意.
2. (同上) 也會發生,
則因為沒有認知到因果關係, 為 無故意.

主客觀差距問題:
在1.的情況下, 如果客觀上沒有因果關係, 那麼是故意未遂.
在2.的情況下, 如果客觀上 有因果關係, 那麼視行為人的預見可能性,
若有, 為過失既遂; 若無, 為 無過失既遂, 無罪.

迅速解決XD

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.166.219.13
※ 編輯: ichbintim 來自: 218.166.219.13 (05/15 02:53)

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作者: blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Sun May 15 23:39:38 2005

※ 引述《ichbintim (柚子茶)》之銘言：
: 首先, 無意中發現了這個板, 說聲恭喜:)
: 關於這個討論串
: 雖然教主是PD, 不過這裡我想用小堅的來寫一下:p
: ----------------------------------------
: 因果關係: P -> Q
: not P -> not Q
: 兩者皆成立才有因果關係
: 所以一個行為, 客觀上
: 做了 結果發生
: 不做 結果還是發生
: 第二個檢驗不通過, 因果關係不成立.

這邊的條件關係只是單純的事實操作而已
沒有之前所說的迴避可能問題

: 主觀問題:
: 1.行為人於行為時認知的條件下, 判斷自己做了會發生, 不做不會發生, 為 有故意.
: 2. (同上) 也會發生,
: 則因為沒有認知到因果關係, 為 無故意.
: 主客觀差距問題:

這邊會有的疑問是，假如按照事實的條件關係，
需不需要行為人的認識“合致”是很有問題的。因為條件只是一種操作的工具，
而不是需要認識的相當因果關係。

假如小堅哥的因果需要認識的話，那麼他所說的條件因果已經和上述不同了，
而毋寧應該解釋成一種“支配力”，若如此，那麼其實已經內含相當因果概念了。
(支配性因果)，就我所知黃老師應該是採這個支配觀點。

不過當然，要把科學的若P則Q解釋成現實共同主觀的支配力，那我也是沒話說啦...

: 在1.的情況下, 如果客觀上沒有因果關係, 那麼是故意未遂.
: 在2.的情況下, 如果客觀上 有因果關係, 那麼視行為人的預見可能性,
: 若有, 為過失既遂; 若無, 為 無過失既遂, 無罪.
: 迅速解決XD

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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 218.167.223.11

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作者: pigdog (pigdog) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Sun May 15 23:57:55 2005

※ 引述《ichbintim (柚子茶)》之銘言：
: 首先, 無意中發現了這個板, 說聲恭喜:)
: 關於這個討論串
: 雖然教主是PD, 不過這裡我想用小堅的來寫一下:p
: ----------------------------------------
: 因果關係: P -> Q
: not P -> not Q
: 兩者皆成立才有因果關係
: 所以一個行為, 客觀上
: 做了 結果發生
: 不做 結果還是發生
: 第二個檢驗不通過, 因果關係不成立.
: 主觀問題:
: 1.行為人於行為時認知的條件下, 判斷自己做了會發生, 不做不會發生, 為 有故意.
: 2. (同上) 也會發生,
: 則因為沒有認知到因果關係, 為 無故意.
: 主客觀差距問題:
: 在1.的情況下, 如果客觀上沒有因果關係, 那麼是故意未遂.
: 在2.的情況下, 如果客觀上 有因果關係, 那麼視行為人的預見可能性,
: 若有, 為過失既遂; 若無, 為 無過失既遂, 無罪.
: 迅速解決XD
「規範的迴避可能」是用來解脫「決擇一與假定」兩個條件關係上的難關的技術，
不管是將條件關係當成因果關係，還是把條件關係視為因果關係的事實基礎的學說，
基本上都無法迴避「擇一與假定」的兩個難關。
再者，條件關係是事實關係，基本上不會有任何主觀要素的考量，如果要考量主觀要素，
則會直接進入相當因果關係論中。
黃榮堅的東西在某些部分確實可以迅速解決問題，但是我不相信黃的學說會簡單或錯誤到
這種程度。迅速解決問題並不是不好，像我在違法論的論述中，用個「意思不用論」就
輕鬆地解決過失正當防衛、偶然防衛等問題，不過當過份迅速解決問題時會產生「對疑問
或矛盾睜一隻眼閉一隻眼」的情形時，則這個解決方案就會有問題（特別是邏輯上）。
黃榮堅應該不是那麼簡單的人物，所以我推斷你有所誤解，請再去詳細查看他的書的
內容。

--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 140.112.5.29

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作者: ichbintim (柚子茶) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Mon May 16 01:52:11 2005

抱歉。
1.我應該是誤解本討論串的題目了，所以回答的也不對題。
2.我對於PD學說很不熟，所以看到各位的用詞，都需要思考很久，
　還想不出要對應到我所知道的哪些詞彙上，更大的可能是我根本沒學過。
　請把我當初學者，偶爾提醒我一下可以去哪看相關資料。
3.由於我這麼嫩，請板主就不要m 我的文了吧XD

這篇是想先釐清問題：
（如果釐清後我有能力作答再答，沒有能力就潛水念書去）
一、關於「擇一」，黃榮堅師的書有兩個不同用法，
　　一是「因果關係上的擇一」，
　　　　例：AB為了殺C ，在互不知情的狀況下，皆在C 的飲水中下了足以致死的毒
　　二是「擇一故意」，
　　　　例：A 見前方有BC二人，出於殺其中一人之故意開槍，會打中哪一個不知道，
　　　　　　只知道會死一個。
　　本討論串是針對前者嗎？或者都不是？

二、關於「迴避可能性」，黃榮堅師的書上較多是在論述主觀不法時提到，
　　其說法是：行為人要對結果的發生有預見（故意）或有預見可能性（過失），
　　　　　　　才有可能選擇不同的行為而迴避結果的發生。
　　　　　　　如果以行為人當時的知識、能力，對於結果之發生無預見可能性；
　　　　　　　或者對於該如何做才能防免結果之發生，無預見可能性（此為對
　　　　　　　因果關係欠缺認知可能性，在黃師理論，即欠缺故意也欠缺過失）
　　　　　　　也就不可能迴避。
　　客觀不法中，則是在因果關係提到，就像我上一篇說的：
　　　　做了某行為，結果發生；不做某行為，結果還是發生
　　　　這就跟被隕石打死一樣，該來的躲不掉:p
　　　　因此無迴避可能性。
　　心理上的障礙，也就是雖然行為人有預見到，也有能力迴避，但是心理有障礙
　　（ex仇恨、驚慌失措），這是期待可能性，責任問題。就我的理解，應該是不
　　在黃師的「迴避可能性」範疇。

經詳細看了之前的文章之後，發現似乎各位所說的迴避可能性與這不同，
不知是否可以淺顯解釋一下所指為何？


--
誠惶誠恐第二po

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◆ From: 218.166.219.13

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作者: blackb (GOGO安室演唱會!!!!!!!!!) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Mon May 16 10:02:47 2005

※ 引述《ichbintim (柚子茶)》之銘言：
: 抱歉。
: 1.我應該是誤解本討論串的題目了，所以回答的也不對題。
: 2.我對於PD學說很不熟，所以看到各位的用詞，都需要思考很久，
: 　還想不出要對應到我所知道的哪些詞彙上，更大的可能是我根本沒學過。
: 　請把我當初學者，偶爾提醒我一下可以去哪看相關資料。
: 3.由於我這麼嫩，請板主就不要m 我的文了吧XD
: 這篇是想先釐清問題：
: （如果釐清後我有能力作答再答，沒有能力就潛水念書去）
: 一、關於「擇一」，黃榮堅師的書有兩個不同用法，
: 　　一是「因果關係上的擇一」，
: 　　　　例：AB為了殺C ，在互不知情的狀況下，皆在C 的飲水中下了足以致死的毒
: 　　二是「擇一故意」，
: 　　　　例：A 見前方有BC二人，出於殺其中一人之故意開槍，會打中哪一個不知道，
: 　　　　　　只知道會死一個。
: 　　本討論串是針對前者嗎？或者都不是？
是前者。

: 二、關於「迴避可能性」，黃榮堅師的書上較多是在論述主觀不法時提到，
: 　　其說法是：行為人要對結果的發生有預見（故意）或有預見可能性（過失），
: 　　　　　　　才有可能選擇不同的行為而迴避結果的發生。
: 　　　　　　　如果以行為人當時的知識、能力，對於結果之發生無預見可能性；
: 　　　　　　　或者對於該如何做才能防免結果之發生，無預見可能性（此為對
: 　　　　　　　因果關係欠缺認知可能性，在黃師理論，即欠缺故意也欠缺過失）
: 　　　　　　　也就不可能迴避。
: 　　客觀不法中，則是在因果關係提到，就像我上一篇說的：
: 　　　　做了某行為，結果發生；不做某行為，結果還是發生
: 　　　　這就跟被隕石打死一樣，該來的躲不掉:p
: 　　　　因此無迴避可能性。
: 　　心理上的障礙，也就是雖然行為人有預見到，也有能力迴避，但是心理有障礙
: 　　（ex仇恨、驚慌失措），這是期待可能性，責任問題。就我的理解，應該是不
: 　　在黃師的「迴避可能性」範疇。
: 經詳細看了之前的文章之後，發現似乎各位所說的迴避可能性與這不同，
: 不知是否可以淺顯解釋一下所指為何？

迴避可能性本來就有兩個，一個是在客觀不法中的迴避可能性
一個是主觀(過失)的迴避可能性。

本討論串之前在討論的，是有同學疑問說客觀的迴避可能性之存在是否為必要，
或者說拿到主觀解決問題就好？

而我認為還是有存在必要。

而客觀的迴避可能性操作，不是用ｐ和Ｑ等來操作，
而次較隱諱地用法律的觀點切入(即法律在這個時點的要求，不可假設。)

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男人把夢想

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◆ From: 218.166.113.57

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作者: JohnWayne (Last Christmas) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Wed Jun 8 19:50:36 2005

※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言：
: 「規範的迴避可能」是用來解脫「決擇一與假定」兩個條件關係上的難關的技術，
: 不管是將條件關係當成因果關係，還是把條件關係視為因果關係的事實基礎的學說，
: 基本上都無法迴避「擇一與假定」的兩個難關。
: 再者，條件關係是事實關係，基本上不會有任何主觀要素的考量，如果要考量主觀要素，
: 則會直接進入相當因果關係論中。
: 黃榮堅的東西在某些部分確實可以迅速解決問題，但是我不相信黃的學說會簡單或錯誤到
: 這種程度。迅速解決問題並不是不好，像我在違法論的論述中，用個「意思不用論」就
: 輕鬆地解決過失正當防衛、偶然防衛等問題，不過當過份迅速解決問題時會產生「對疑問
: 或矛盾睜一隻眼閉一隻眼」的情形時，則這個解決方案就會有問題（特別是邏輯上）。
: 黃榮堅應該不是那麼簡單的人物，所以我推斷你有所誤解，請再去詳細查看他的書的
: 內容。

雖然這一系列的文章已經有點久了，不過我還是稍微補充一下。

黃榮堅老師的因果關係概念其實非常像山口厚某篇文章中提到「規範因果關係理論」的
初階版。雖然他不用「結果回避可能性」作為用語，不過他將假定消去法（非P則非Q）的
內臟挖空，重新填充新的判斷意義，卻是不爭的事實。簡單地說，對黃老師而言，條件關
係，並不是事實上的因果關係判斷（這一點從他對假設性因果的處理方式就可以明白），
而根本就是進行規範上的判斷，同時，對他而言，所謂的「結果」某種程度上是抽象化的
、語意化的，而非「合法則性因果關係」論者所強調的具體化、事件化的「結果」。
我在還沒有接觸山口與町野的規範因果關係論之前，還曾經寫了一篇未發表的文章，來批
評黃老師的想法有很嚴重的瑕疵與誤解，只不過現在看起來，他的想法某種程度上反而跟
日本學界試圖處理的大方向是吻合的。
當然，雖然方向是吻合，只是黃師對於規範性的因果判斷罪關鍵的問題--替代性原因
可否放入迴避可能性的判斷以及可放入的範圍為何一事--絲毫沒有論述可言，充其量只有
一句：「端看是否合理，有無事實依據」，也因此，我認為這只不過是日本有力說的初階
版本而已。對於規範因果關係論者而言，真正困難的問題其實就在於此。限於篇幅，無法
詳細說明，不過幾個常爭論的重點像是：第三人的違法行為可否作為替代性原因？現實化
抑或潛在化的判斷標準？依「法期待」而為行為的對象可以括及到多大？（行為人而已？
第三人未實現的行為？抑或所有人不論實現與否的行為？）「法期待的行為」如何決定？
當然如果要更深一點來談規範因果關係論的問題，還很多，像我目前也沒有辦法完全
被說服要毫不懷疑地採取規範因果關係論，所以也難怪山口會說即便是規範因果關係論，
也沒有辦法完美地將現行通說（修正的條件因果關係）加以取代。

只是看完這些東西，再對照我國，竟然連合法則的因果關係都沒人介紹與評釋？
（除了某篇在月旦法學教室的文章有稍微提到一點）
就可以知道PD老師的刑法總則講義有多深入了。




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作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Wed Jun 8 23:38:40 2005



簡單說一下我後來對於黃老師理論的理解，這和我出國前的想法有
很大的差距。

主要的問題是在於因果關係概念和行為理論問題的連鎖性，我原來
的想法和Last Chr.（附帶請問，是否講的是可愛的Yada Akiko那
一部呀？）差不多，黃老師把因果關係架構在非事實關聯的規範判
判斷上，特別是假設因果關係的處理，將推測性的事實串連到實在
性的事實基礎上，我當時以為這是所謂的規範性因果判斷。

不過如果再把問題的視角拉到黃老師行為理論的架構上，就可以發
黃老師的因果關係論不是身處於古典犯罪理論發展出來的自然主義
（Naturalismus）觀點，自然主義的看法立基在行為必然是外部可
見，對於外在世界的變動，用德文來說就是Veraenderung der Aussenwelt
，行為指的是客觀可見的動作，因果架構在該動作與結果間合乎科
學法則的操作，因果的判斷就是以前國中生物學過的對照組機制，
反證法則不僅適用在自然科學，亦適用在法學，這可以說是某程度
決定論觀點在構成要件的影響所致。

然而黃老師在他剛回國的論文和後來的共筆中採取了他自稱的「修
正的因果行為論」，修正的重點在反對因果行為論基於意志與外部
變動間的連帶關係，或者說他否定了因果行為論所強調的因果作用
，而是只要人的意思存在，任何的身體舉止就算是行為。

某種意義上這個說法可以說完全沒有辦法解釋對於人的行為要如何
歸責，因為意思與行動的連鎖一旦被去除了，那麼事後的責任歸屬
也完全架空在法律關係的假設上，這對於具有最後手段性的刑法學
來說是非常危險的見解，不過我們也可以套用另一套在自然因果行
為論之後被放棄的說法來觀察黃老師的見解，該說法否定行為必然
有外在的行動與客觀世界的改變，行為是人類本於意志所致生的作
用而已，作用在這裏不等於外在的改變，而只是意志的具體方向，
（李斯特賭爛的就是這個），在這個意義下行為是意志與意志的實
現，基本上是罪責要素的一部分，因果關係論證的是意志（行為）
（主觀要件）和客觀構成要件實現間的歸責作用。這是非決定論的
基本立場（不要臉的是Beling，可以說是認定非決定論然後跑去抱
李斯特大腿）

圖示如下：
自然主義：意志 → 變動 → 結果
（因果行為論的因果） （因果關係的因果）

非決定論：意志 （意志實現） → 結果
（沒有因果的問題） （因果關係在處理這個階段）
（注意意志實現是可以被打括號的）

拉回黃師的見解，某程度上透過他架空了因果行為論的因果作用，
他徹底地否定了立於古典主義立場的因果行為論，成為純意志存
在即屬行為的意志行為論（當然他欠缺的是意志的方向性），比對
起來他的立場比較接近於後者，亦即透過意志作用即可決定人對於
結果是否可以歸責的關鍵問題，中間引介作為傳導媒體而在古典自
自然主義因果行為論扮演關鍵角色的外界變動已不重要，能夠實現
故意的內涵即屬可歸責，特別是在他單一正犯概念提出之後，他完
全地採行了這一條幾乎被遺忘的非決定論（可以說是古典之古典行
為論）路線，因果決定的不是外界變動與構成要件限定結果間的關
係，而是主觀的故意和結果間的關係。

從這個立場觀察，黃老師已經完全偏離了刑法學在二十世紀以後的
基本傳統，他走向了獨我的非決定論因果關係，而這個意義下的因
果關係已經不是純法學（特別是刑法學）式的因果，比較近屬的關
係反而是根植於康德與黑格爾這一條傳統的哲學意義因果，特別是
啟蒙觀念論的因果思想。

所以，透過規範的要素修正自然主義因果關係的立場，可能是不適
合來解釋黃老師的見解的，反而是所謂的目的行為論作為對自然主
義的反動才是比較適合解釋其立場的觀點。




: 黃榮堅老師的因果關係概念其實非常像山口厚某篇文章中提到「規範因果關係理論」的
: 初階版。雖然他不用「結果回避可能性」作為用語，不過他將假定消去法（非P則非Q）的
: 內臟挖空，重新填充新的判斷意義，卻是不爭的事實。簡單地說，對黃老師而言，條件關
: 係，並不是事實上的因果關係判斷（這一點從他對假設性因果的處理方式就可以明白），
: 而根本就是進行規範上的判斷，同時，對他而言，所謂的「結果」某種程度上是抽象化的
: 、語意化的，而非「合法則性因果關係」論者所強調的具體化、事件化的「結果」。
: 我在還沒有接觸山口與町野的規範因果關係論之前，還曾經寫了一篇未發表的文章，來批
: 評黃老師的想法有很嚴重的瑕疵與誤解，只不過現在看起來，他的想法某種程度上反而跟
: 日本學界試圖處理的大方向是吻合的。
: 當然，雖然方向是吻合，只是黃師對於規範性的因果判斷罪關鍵的問題--替代性原因
: 可否放入迴避可能性的判斷以及可放入的範圍為何一事--絲毫沒有論述可言，充其量只有
: 一句：「端看是否合理，有無事實依據」，也因此，我認為這只不過是日本有力說的初階
: 版本而已。對於規範因果關係論者而言，真正困難的問題其實就在於此。限於篇幅，無法
: 詳細說明，不過幾個常爭論的重點像是：第三人的違法行為可否作為替代性原因？現實化
: 抑或潛在化的判斷標準？依「法期待」而為行為的對象可以括及到多大？（行為人而已？
: 第三人未實現的行為？抑或所有人不論實現與否的行為？）「法期待的行為」如何決定？
: 當然如果要更深一點來談規範因果關係論的問題，還很多，像我目前也沒有辦法完全
: 被說服要毫不懷疑地採取規範因果關係論，所以也難怪山口會說即便是規範因果關係論，
: 也沒有辦法完美地將現行通說（修正的條件因果關係）加以取代。
: 只是看完這些東西，再對照我國，竟然連合法則的因果關係都沒人介紹與評釋？
: （除了某篇在月旦法學教室的文章有稍微提到一點）
: 就可以知道PD老師的刑法總則講義有多深入了。

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※ 編輯: natuerlich 來自: 141.2.114.167 (06/08 23:40)
※ 編輯: natuerlich 來自: 141.2.114.167 (06/08 23:48)
※ 編輯: natuerlich 來自: 141.2.114.167 (06/08 23:57)

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作者: JohnWayne (Last Christmas) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Thu Jun 9 01:35:08 2005

※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: 所以，透過規範的要素修正自然主義因果關係的立場，可能是不適
: 合來解釋黃老師的見解的，反而是所謂的目的行為論作為對自然主
: 義的反動才是比較適合解釋其立場的觀點。

學長所言甚是，如果把行為論的問題拉進來看，的確會有學長提到不合適
的問題。
不過我懷疑的反倒是規範的因果關係論是否真的是基於「修正自然主義因
果關係」的立場？尤其像論述中隱藏的「依法期待而為行為」的行為選擇預設
，以及將結果回避可能性取代其他的因果判斷原則，甚至直接整合到構成要件
結果裡頭（當然，這是規範因果論裡的少數說），將結果概念更進一步抽象化
罷。或許已經離自然主義因果關係越來越遙遠了吧。
當然，這也可能是我的誤/惡讀。

附帶請問大嫂是否還在島內？上次烤鴨宴還有續集...ꘊ
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◆ From: 211.74.8.203

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作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Thu Jun 9 04:07:47 2005

※ 引述《JohnWayne (Last Christmas)》之銘言：
: ※ 引述《natuerlich (照水驚非曩歲人)》之銘言：
: : 所以，透過規範的要素修正自然主義因果關係的立場，可能是不適
: : 合來解釋黃老師的見解的，反而是所謂的目的行為論作為對自然主
: : 義的反動才是比較適合解釋其立場的觀點。
: 學長所言甚是，如果把行為論的問題拉進來看，的確會有學長提到不合適
: 的問題。

我其實想提出一個很大膽的假設，這個假設我目前尚未進行驗證過，只是一
個初步的想法而已，此即，在黃老師脈絡下的因果關係，雖然他一直說是非
p則非q的自然主義觀察方法，但這只是表面上的說法而已，搭配行為理論思
考之後會發現根本上是主觀歸責論，亦即因果關係的審定標準並不是條件理
論，而是「故意的內容有沒有被完全實現」，只要認定了故意的內容完全實
現了，在黃老師的觀點下基本上可以被確認有客觀不法中因果關係要件的滿
足。某種意義來說其實這是主觀相當因果關係說的變型，初步的證據在：

一、相當理論在黃老師的脈絡下和條件關係是相同的，這就是『健次』（不
要打我，哈哈）說的規範因果問題。
二、黃老師的行為理論採用意志作為行為。
三、能舉的例子中，基本上只要故意的內容被一五一十地實現了，因果關係
沒有不能成立的。
四、他反對風險實現法則（他行為介入的因果排除）。

所以黃老師在此一意義下，是一個極端的主觀歸責論，透過故意決定客觀不
法的因果關係。因果的判準即故意內容的實現與否。不過這只是我目前的假
設而已。

另外，因果的定義不是一個簡單的問題，不能一直說黑白書寫說是客觀就一
定是客觀的自然科學因果模式，某程度上在法學以外的領域這不是因果關係
的理論架構。同樣的道理，作為一個法學概念，因果關係也不必然受限在自
然主義的侷限裏面，既然是概念原則上就可以操作。從這個觀點也可以說相
當因果關係並不必然在德國刑法學中不能存在，只是現在大多數人不這樣講
而已，甚至黃老師的因果關係是很原始哲學觀點的因果關係，這都是概念與
其操作功能上的明證。

: 不過我懷疑的反倒是規範的因果關係論是否真的是基於「修正自然主義因
: 果關係」的立場？尤其像論述中隱藏的「依法期待而為行為」的行為選擇預設
: ，以及將結果回避可能性取代其他的因果判斷原則，甚至直接整合到構成要件
: 結果裡頭（當然，這是規範因果論裡的少數說），將結果概念更進一步抽象化
: 罷。或許已經離自然主義因果關係越來越遙遠了吧。

那是因為德國人用客觀歸責的問題來解決，歸責原本講的就是意志與結果間
的責任問題，是罪責要件，但後來在蜂蜜先生（Honig）和偉大的「法儒」
Roxin的努力下變成構成要件的一部分，德國人透過歸責的引入維持了因果論
述的自然主義傾向，我個人是覺得這是一個非常法學式的操作，甚至可以說
操作得很成功。因此你說的這些問題基本上在現代都已經透過客觀歸責解決
了，他們不再是因果，而是實質的法益風險製造與法益風險實現之問題。把
因果和規範取向的歸責分開來，然後透過構成要件定義的重新詮釋，老實說
這一點我還滿佩服德國人概念化工夫的細緻的。

其實這個問題在我的理解下沒有這麼簡單，還要討論行為理論與構成要件之
間的關係。



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※ 編輯: natuerlich 來自: 141.2.114.167 (06/09 04:16)

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作者: pigdog (pigdog) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Fri Jun 10 00:34:14 2005

我隨便看了一下，覺得有點懷疑。
難道黃是主張主觀上有犯意，而犯意的內容是一定的行為與結果，
則只要有行為，且有結果，縱或其間沒有任何關係，也可以用
該主觀犯意將之結合，並予以論罪？連疫學的因果也不需要？
換言之，主觀超越了客觀，而客觀中的兩要素─行為與結果，
事實上不需要有任何關係，而僅是兩個扣除主觀後毫無關係的要素？
這是康德黑格爾流（唯心）的後裔？
摩加不思議(makahusigi)。

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◆ From: 140.112.25.159

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作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Fri Jun 10 03:31:52 2005

※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言：
: 我隨便看了一下，覺得有點懷疑。
: 難道黃是主張主觀上有犯意，而犯意的內容是一定的行為與結果，
: 則只要有行為，且有結果，縱或其間沒有任何關係，也可以用
: 該主觀犯意將之結合，並予以論罪？連疫學的因果也不需要？
: 換言之，主觀超越了客觀，而客觀中的兩要素─行為與結果，
: 事實上不需要有任何關係，而僅是兩個扣除主觀後毫無關係的要素？
: 這是康德黑格爾流（唯心）的後裔？
: 摩加不思議(makahusigi)。

老師對我的想法的理解基本上完全正確，假設黃老師知道我說的，大
概他本人也會完全否定我對他理論的解讀。

但是就如同我在上上一篇回文中指出的，問題的關鍵在黃老師對於行
為理論的構築上，如果我的印象沒有錯，黃老師的行為概念指的是任
何在有意識的情況下所作的身體動作，事實上這個定義清楚地把意識
和行動在刑法理論中固有的連繫機能拆散了，不管從因果行為論的角
度透過機械式的因果或是從目的行為論的角度透過主觀的目的性決定
，至少其連繫是不可以被放棄的，否則我們沒有辦法決定，某一個在
世界上發生的客觀動作，到底是從什麼地方來的，到底是如何產生的
，刑事責任的清算沒有辦法透過行為理論而歸本於個人，因為非屬意
識或意志所操控的客觀事實不管是人作的或是上帝送來的，和人的關
係沒有辦法建立起來的時候，刑法的責任問題就會擺盪在虛擬的假設
上。

所以在我看來，正因為黃老師拆散了其中的組合，如果要把個人作為
歸責的主體，也只能透過個人對於客觀世界唯一存在的作用力，即人
的意志（Wille）來建立後面的追索關係。因為意志與意志的動作已
經沒有關係了，所以要透過意志證立罪責只能透過意志與不法結果間
古典式的罪責概念（在黃老師的觀點下變成是主觀不法），亦即主觀
歸責的方法串連起責任的連帶作用，而這也是唯一我能夠想像到當他
否定意志與人的客觀行動之後進行刑事歸責的方法。

從而在客觀層面的結果不法與人的關係，在一般通說下能夠經由人的
客觀行動（行為不法）進行證立，在黃老師的脈絡下這是不可能的，
可能的手段只能拉到最終的意志，所以客觀不法會變成意志與結果不
法的關係論證，然而因為沒有客觀意義下的行為不法，這裏不能適用
條件關係，所以能夠肯定因果關係的方法只能以主觀的判準進行，此
即我所主張的主觀歸責論，當意志的內容被有效地執行的時候，結果
不法即可倒推回（主觀的）客觀行為不法，客觀構成要件才有辦法成
立。

因此，我的解讀基本上是站在對於黃老師行為理論的前提下進行的，
當然，如果黃老師在行為理論上又另外有所變更或是隱喻的話，我的
解讀自然也會不正確了。

最後我想提出一個實例，黃老師認為反射動作並不必然不能成為行為
，因為反射動作時人有意識存在，縱使該反射並非人的意識所能控制
，但仍屬行為，如果一個人可以先喬好位子，然後等待醫師檢查的時
候發生反射，該人的行為仍可構成傷害罪。

我想舉出幾點，我認為在案例中可以構成犯罪的有二個可能的行為，
第一個是反射行動本身，第二個是喬的設置設定，如果黃老師要歸責
給第一個動作，就會發生我上面說的理論構成上無法連繫的盲點，必
然只能經由主觀歸責的方法進行，但是如果他想歸責給第二個動作，
事實上就已經和一般通說的行為論一樣，都是基於意志所作成的外界
變動（喬的想法→喬的位子設定），那這個例子就無法作為合宜說明
其觀點特殊性的適例。

所以我個人認為，黃老師的行為觀念左右了他在不法構成要件理論構
成上主觀要素必然備受重視的結果，而這正是主體意志與客體變動的
古典哲學問題。

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◆ From: 141.2.114.167

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作者: natuerlich (照水驚非曩歲人) 看板: HolySee
標題: Re: [問題] 違法性牽連及迴避可能性
時間: Fri Jun 10 03:42:42 2005


另外補充說明：

※ 引述《pigdog (pigdog)》之銘言：
: 我隨便看了一下，覺得有點懷疑。
: 難道黃是主張主觀上有犯意，而犯意的內容是一定的行為與結果，
~~~→行為不是動作而是意志

: 則只要有行為，且有結果，縱或其間沒有任何關係，也可以用
~~~~~~~~→基本上仍然要有關係，只是不
是條件關係，而是主觀歸責關
係。


: 該主觀犯意將之結合，並予以論罪？連疫學的因果也不需要？
~~~~主觀犯意有二層意思， ~~~~~~~~~~→疫學因果是客觀因果論，
第一層決定罪責（黃老 我對黃老師的解讀是主觀
師脈絡下是不法）的內 歸責論。
涵，第二層決定歸責（
imputatio;Zurechnung）
這裏是主觀歸責不是客
觀歸責。


: 換言之，主觀超越了客觀，而客觀中的兩要素─行為與結果，
: 事實上不需要有任何關係，而僅是兩個扣除主觀後毫無關係的要素？
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~→已於上面回答。 ~~~~~~~~非無關係，是主觀的關係

: 這是康德黑格爾流（唯心）的後裔？
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~刑法上叫作非決定論，這個靈感來自Karl Binding
事實上當我念完他的教科書的時候，我才發現他的
說法跟黃老師若合符節的地方。

: 摩加不思議(makahusigi)。

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※ 編輯: natuerlich 來自: 141.2.114.167 (06/10 03:43)