留意日期:係1983年文章,只係寫去報紙的讀者來信,時編輯應係林行止本人,當年的民主派一如2014年,切割低調不理,營劉會只係他朋友,甘浩望神父同托派,我並不是,睇唔過眼寫文撐,當時係房署主任公務員,公然寫政治文章係我先敢。文章剪報我已遣失,再讀況如隔世。
簽署協議後,請釋放劉山青
黄覺岸 信報 1983年12月23日
近日番閱一些舊書籍雜誌及剪報,無意間重温了劉山青事件,事件已經過去兩年,似乎港人已經將這件事淡忘,無人願意提起。可憐的劉山青, 尚有八年靜默的時間等待着他,他有口難言,人生最光輝的青年時間,就此虛渡,雖與他素昧平,亦難免為他難過,更對中國新近建立起來的法治,感到失望。在這香港面臨大變動的時刻,不少年青才俊正積極準備投身在香港這一塊可能是中國的民主綠洲的地方,作出貢獻,一方面固然佩服,另一方面亦難免為他們担心。
最害怕的是反革命罪
於中國刑法,筆者最不明白,最害怕,亦是最不滿意的,就是七九年通過的刑法第九十條到一百零四條的反革命罪,所謂反革命的行為,包括有策動叛亂、叛變,聚聚劫獄、越獄、間諜活動、組織或領導反革命集團等等。這些行為當然都是嚴重的,但這些行為都應有一個目的,就是推翻無產階級專政的政權和社會主義制度,為害中華人民共和國。劉山青所犯的,相信是第一百零二條,就是「煽動羣眾抗拒,破壞國家法律、法令的實施」。這一條最高的刑期只是五年,但劉山青是被判十年,那是被當作首要分子或者罪惡重大來處理了。
從法理的角度來說,劉案有兩點是特別令人失望的。第一是劉山青的行為是否真正符合所觸犯的法例,這一點我們亦定明法院審理案件,除法律不應用西方的司法標準去衡量中國的所謂反革命罪是不合理。但是單就刑法的字面定義上看,筆者實無法相信一個普通的香港人,有胆量及能力去推翻中國政府。或許劉君的某些行為,可以解釋為煽動眾抗拒,破壞國家法律,但由於本案的審訊沒有公開,筆者不應作沒有根據的猜度。不過,假如事實正是如大多數人所講的一樣,劉君的行為只是探望和同情一些爭取自由民主的人士,而其行為却可以作為上述刑事條例的司法解釋的話,這將是非常令人失望的一件案例。
其次是刑事程序的問題。聯合國在一九四八年通過的世界人權宣言,其中第十條為「人人於其權利與義務受判定時及被刑事控告時,有權享受獨立無私法庭之絕對平等不偏且公開之聽審」。法庭的審訊應該公開,以讓人民可以直接監察司法公正性,已經是世界公認的司法標準。中國在八二年通過的憲法第一百二十五條亦定法院審理案件,除法律規定的特别情况外,一律公開進行,被告人有權獲得辯護。
所謂法律規定不公開的案件。是指人民法院組織法第七條。即指國家機密、個人陰私、和未成年人的犯罪案件外,一律公開進行。劉案為何不公開,難道這案是涉及國家機密?筆者覺得這是很難令人信服的,畢竟八年後劉君獲釋之時,我們就知道真相。
還有就是劉君是否得到足夠的法律辯護?他的家人在他被捕後三個月,還未獲通知他被捕,違反了中國的刑事訴訟法,單是這一點,就足以令中國領導人的法治諾言,變成神話。
話又說回來,如果我們認為劉君的被捕及判刑,是一件政治事件,那麼上文所作的法理分析,就變得沒有意義。
如果純從政治的角度考慮,那麼在中英簽署收回香港的時刻,釋放來自香港的劉山青,是絕對符合國家利益的。首先中國的民運早就已經潰不成軍,而國家正努力建立開放親民和實事求是的形象,又何妨釋放一兩個作用不大的角色,故作大方以減少西方國家對中國踐踏人權的指責呢?特别是劉君是來自香港,試想中國在過去多年時間,花在建立港人信心的氣力用了多大?輕輕的把劉君一放,港人對祖國的信心馬上番幾番,本小利大,何樂而不為呢?
釋放劉山青本小利大
鄧小平一手推動改變了社會主義的經濟架構,帶引中國走上富强之路,更一手由殖民者手中收回香港,還有可能在有生之年收回台灣,完成中國的統一大業,在史學家的筆下,必然記上大大光輝的一筆。只是因為劉山青、魏京生、王希哲等數人的事故,史學家在讚美鄧公之餘,亦難免留下一定的批評,一定的責難。
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釋字第787號【請求給付優惠存款利息審判權歸屬案】
(一)解釋爭點
退除役軍職人員與臺灣銀行訂立優惠存款契約,因該契約所生請求給付優惠存款利息之事件,應由普通法院或行政法院審判?
(二)解釋文:退除役軍職人員與臺灣銀行股份有限公司訂立優惠存款契約,因該契約所生請求給付優惠存款利息之事件,性質上屬私法關係所生之爭議,其訴訟應由普通法院審判。
(三)學說與實務見解
1、採委託行使公權力:台灣銀行之法律地位乃受國防部委託行使公權力的法律地位,台灣銀行與退伍軍人存戶為行政契約關係。
(1)臺灣銀行及其各地分行,係受政府委託行使公權力,就優惠存款之辦理與優惠存款戶簽訂契約,並按月給付利息,核其性質,屬就公法上權利義務關係之設定、變更或廢止所訂立之契約,核屬行政契約,並非私法契約。
(2)亦即,優惠存款戶與承作存款的臺灣銀行訂定的契約,為間接基於陸海空軍退伍除役官兵退除給與及保險退伍給付優惠儲蓄辦法而簽訂的公法契約。從而,本件原告起訴請求被告應給付其及參加人上開期間之退伍金優惠存款利息,核屬原告與被告銀行間就上開公法行政契約所生之爭議。揆諸前揭說明,自應循行政訴訟程序以資解決。
2、採台灣銀行並非公權力受託人,並不具有行政機關的地位,台灣銀行與退伍軍人之間係民法消費寄託及消費借貸契約。
(1)臺灣銀行宜蘭分行係受國防部委託辦理退伍軍人退伍金優惠存款定存,僅立於受理存款機關地位,配合行政機關政策辦理優惠存款之儲存,對於優惠存款並無核定權,無涉公權力之行使,其簽訂存款契約之目的僅在辦理優惠存款之儲存,性質屬民法上之消費寄託與消費借貸契約之範疇,並非行政契約,應屬私法上契約之法律關係,本件訴訟應由普通法院審理。
(2)因此,台灣銀行並非受委託行使公權力,不具有行政機關的地位,其與退伍軍人之利息給付約定之契約應為私法關係。
(四)大法官第787號解釋理由
1、我國目前係採二元訴訟制度,關於民事訴訟與行政訴訟審判權之劃分,應由立法機關通盤衡酌爭議案件之性質及既有訴訟制度之功能(諸如法院組織及人員之配置、相關程序規定、及時有效之權利保護等)決定之。法律未有規定者,應依爭議之性質並考量既有訴訟制度之功能,定其救濟途徑。亦即,關於因私法關係所生之爭議,原則上由普通法院審判;因公法關係所生之爭議,原則上由行政法院審判(本院釋字第695號、第758號、第759號、第772號及第773號解釋參照)。
2、本件爭議係因原告以臺灣銀行宜蘭分行為被告,依其及參加人分別與臺灣銀行所簽訂「臺灣銀行優惠儲蓄綜合存款開戶申請書暨約定書」,請求被告給付其特定期間之退伍金優存利息所生,涉及原告及參加人對被告之優存利息給付請求權,以及被告給付義務存否之訴訟爭議。此一訴訟爭議之法律屬性,應依兩造之法律地位、原告據以主張之給付請求權基礎之屬性而定。
3、被告為臺灣銀行之分支機構,而臺灣銀行性質為私法人,非行政程序法第2條第2項所定義之行政機關,除有行政機關依法定程序將公權力委託其行使外,即無從取得擬制行政機關之地位(行政程序法第2條第3項及第16條參照)。臺灣銀行固基於其與國防部之約定,辦理退除役軍職人員退伍金優存事務與利息之給付事宜。惟其內容不外涉及優存戶開戶存款後,雙方之存款、利息計算與給付等,與公權力之行使無關。且國防部亦未另行將其法定權限之一部委託行使,非屬行政程序法第16條第1項所定公權力委託行使之情形,從而臺灣銀行並不因辦理給付退除役軍職人員退伍金優存事務,而取得擬制行政機關之地位。
4、是退除役軍職人員與臺灣銀行所訂立之優存契約,性質上應屬私法契約。準此,本件因系爭優存契約所生請求給付優存利息爭議,屬因私法關係所生之爭議,其訴訟應由普通法院宜蘭地院審判。
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月旦法學雜誌第300期🎉精彩目錄搶先看❗
【向大師致敬】
🔸翁岳生、王澤鑑、賴英照、蘇永欽、王仁宏、廖義男、甘添貴
🔸引言:葉俊榮、詹森林、劉連煜、王文杰、馮震宇、石世豪、張麗卿
【Master's View】
🔸The Future of Constitutional Law – A German Perspective/Hanno Kube
🔸The Future of Contract Law/Hugh Beale
🔸Commercial Law in an Age of Automation: Upstream Planning to Forestall Downstream Transaction Costs /David C. Donald
🔸International Judicial Cooperation in Criminal Matters –the European Path as a Model?/Helmut Satzger
【法學新思維】
🔸從司法判決看證交法發展/賴英照
🔸臺灣公法的當代思維──跨入2020年代的回敘與挑戰/李建良
🔸臺灣民法債編修訂新動向/陳聰富
🔸公司法制之重塑與挑戰/曾宛如
🔸2012年至2019年刑法修正之回顧──以2019年修正為重心/王皇玉
🔸民事訴訟法之改革、前瞻與迷惘/姜世明
🔸刑事訴訟法的發展趨勢──從公平審判原則出發/林鈺雄
🔸國際公法的未來發展趨勢/陳純一
🔸國際私法的回顧與展望──2010年涉外民事法律適用法修正後之實證觀察/許耀明
🔸資訊法律的過去、現在與未來/劉靜怡
🖊編輯手札
月旦法學雜誌300期的到來,意味著在過去八年中本刊持續地為法律界,不論是學者、實務人士或者學生,提供了發展法學理論與學說、深度解析實務判決、吸收新知與學習之園地。這是月旦法學的使命,而此一使命將延續下一個及無數個百期。
本人忝列總編輯,感謝編輯部全體同仁之努力與協助;藉此更感謝來自國內外法學賢達之賀詞、向大師致敬之撰寫人、眾法學先進研究貢獻之法學新思維,使讀者能一窺各法學領域在過去八年間之重大發展及未來展望。當然更感謝英國Hugh Beale、德國Hanno Kube、香港David. C. Donald及德國Helmut Satzger等教授提供國際視野,使本期特刊更添風采。
本刊在各法學領域長年規劃不同議題,本期則以各領域之回顧與展望為主軸。首先,賴英照教授就有價證券之定義、證券詐欺、資訊不實之民、刑事責任的各種判決等,探討法官之角色。誠如賴教授所言,很多答案不在條文,而在司法判決,這使我們更期待法院未來能更與時俱進。本人此次則負責撰寫公司法制之重塑與挑戰,希望能帶給讀者更多不同的思考面向。
在公法領域,李建良教授橫觀法制演進、縱向人權思辨,剖析了過去七十年憲法與釋憲之變遷;其亦對行政法各論提出發展及期許,並提醒大數據及AI對公法未來可能之挑戰。
在民法領域,陳聰富教授就進行中之民法債編修正重要內容,先行撰述與讀者分享。陳教授分析了包括消滅時效、債務不履行及契約上義務與契約之調整,關心民法發展之讀者,不可錯過。
在刑法領域,王皇玉教授針對2019年刑法大修提出最新之觀察,包括立委反映民意、以及修正不合時宜之部分;其並指出新修刑法中的不完美,可能造成刑法解釋學或適用上之困擾。
在訴訟法領域,姜世明教授就近二十年來民事訴訟法之相關改革與前瞻,尤其是針對第二審與第三審上訴之改革方案,與第一審之專家委員與律師強制代理引進之可能,均提出深切的評述與建言。此外,林鈺雄教授則針對刑事訴訟法中的公平審判原則,從國際人權法、大法官解釋以及各項未來發展趨勢,進行了完整的分析與闡述。
在國際法領域,陳純一教授從國際法簡史出發,清楚指出各項國際法未來之發展趨勢,包括單一國際法體系、主體多元化、全球化現象與新理論新思路等,並強調我國相關國際實踐之重要性。許耀明教授則就我國涉外民事法律適用法前次修正迄今相關學說研究走向與實務判決,提出了實證分析與對於未來國際私法研究與發展需持續與國際同步之建言。
最後,在新興科技法律領域,劉靜怡教授則就資訊法律之過去現在與未來,分別就人權、治理與倫理議題,為未來世代擘劃了清晰的路線圖。
回首過去百期,眾家學說爭鳴、各項實務崢嶸,謹此期許未來百期,本刊能夠繼續引領學說潮流、帶動實務良善操作。再次感謝支持本刊的法學先進與讀者群!
總編輯 曾宛如
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