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嗨~大家晚安。今天我們要來談注意義務的觀念。所謂「注意義務（Duty of Care）」，係指公司負責人於經營決策時，必須審慎評估，不應輕忽怠惰而有應注意而不注意之情形。按公司法第23條第1項「公司負責人應盡善良管理人之注意義務」，其所稱善良管理人之注意，指的是誠實、勤勉而有相當經驗之人所應具備之注意。惟此一看法係承襲大陸法系之一貫見解，傾向將善良管理人之注意解釋為抽象輕過失之內涵；然而，注意義務係繼受自美國法，其判斷標準主要以公司負責人於決策過程中是否提出適當之質疑、是否在合理及完整的資訊中進行判斷、是否經充分討論等程序面向觀察。換言之，絕不事後以極高標準來評斷董事是否違反注意義務。

也因此，學者認為應以商業判斷法則來加以衡平權利與義務之關係，以免董事責任過重。所謂「商業判斷法則（the business judgment rule, BJR）」係推定董事已具備以下五項要件，並將初次舉證責任分配給原告，於任一項推定未被推翻之情形下，法院不對該商業決定為實質審查：①涉及商業決策；②無利益衝突；③善盡注意義務；④具善意；⑤無裁量權濫用。換言之，商業判斷法則並非減輕董事實體法上之注意義務，而是減輕程序法上之舉證責任。

又我國是否應採商業判斷法則，實務上仍無定論。但多數學說認為應採擇，理由如下：
1、 為免董事責任過重，應以商業判斷法則加以衡平，使董事敢勇於任事。
2、 商業判斷法則有助於經營效率。

此外，於107年修法後，增訂公司法第193條之1第1項，雖然其立法理由：「為降低並分散董事因錯誤或疏失行為而造成公司及股東重大損害之風險，參考外國立法例，增訂第一項，明定公司得為董事投保責任保險。」惟事實上董監責任保險之主要功能不在避免公司無法受償的風險，而是為了讓董監經理人能安心執行業務，使其能無後顧之憂地為公司創造最大利益。類比之下，BJR之目的在於避免過高的責任風險，導致優秀人才出走。由第193條之1的修法趨勢觀察，未來公司法似應朝採認商業判斷法則之方向前進。

#星期五民商法教室09

＃財產法爭點整理

<意思表示錯誤撤銷之過失認定>

爭點：民法第88條第1項但書規定之非因表意人之「過失」所致，應如何解釋？

民法第88條第1項但書規定，表意人欲撤銷所為之錯誤意思表示，須以其錯誤或不知事情，非由自己之過失者為限，始能撤銷之。關於本條項但書之過失的解釋，學說與實務存在不同見解，說明如下：

（一）抽象輕過失

通說認為，為保護相對人之信賴，應限縮表意人撤銷意思表示之可能性，故民法第88條第1項之過失，應解釋為抽象輕過失。換言之，若表意人未盡善良管理人之注意，即不得撤銷其意思表示，以收保護交易安全之效果。

（二）具體輕過失

多數實務認為，在平衡交易安全之前提下，為兼顧表意人之意思自主決定，民法第88條第1項之過失，應放寬解釋，而以具體輕過失為標準，即以表意人是否已盡與處理自己事務同一之注意為判斷標準。

（三）利益衡量說

陳自強教授認為，民法第88條第1項但書之過失，應由法院就具體個案，公平考量雙方利益情況而為判斷，若錯誤是由相對人的行為所引起，或相對人明知或可得而知錯誤之存在時，原則上應可認為表意人是無過失，而可撤銷錯誤之意思表示。此外，黃國昌教授也明確指出，意思表示錯誤，重點不只是在表意人有無過失，而應取決於相對人是否值得保護而決定。

（四）小結

在上述各說中，筆者傾向「利益衡量說」之觀點。首先，在國家考試上，對民法第88條第1項但書規定之過失解釋，若讀者只是丟出抽象或具體輕過失的標準後，即給出論述答案，於作答上似略為空泛且難以實際操作。此外，表意人得否撤銷錯誤之意思表示，相對人是法律上唯一直接遭受影響之人，蓋第三人此時仍有善意取得制度可供保護，則表意人得否撤銷意思表示之關鍵就是在於：相對人對契約有效成立是否存在值得保護之信賴，若相對人根本無值得保護之信賴存在時，允許表意人撤銷，應為公平合理之事。