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【最高法院104年度台上字第3937號判決】介紹

📌爭點：

對於共同犯罪行為人犯罪所得之沒收，是否採「連帶沒收說」？抑或採「共同沒收說」？（註1）

📌判決理由：

按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬 #類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於民國一○四年八月十一日之一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

又所謂各人「所分得」，係指各人「#對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：

1、倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

2、然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。

3、至共同正犯各成員對於不法利得享有 #共同處分權限 時，則應負 #共同沒收 之責。（註2）

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並 #不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依 #自由證明程序 釋明其合理之依據以認定之。

原判決認定許珺杰、王瑞新有附表一編號4、23所示共同販賣第一級毒品之犯行，且有犯罪所得，惟就犯罪所得之沒收，並未查明共同正犯各人分得之實際情形如何而依各人所分得者沒收，仍採本院不再援用之前見解，逕對共同販賣第一級毒品所得之款項，均為連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之論載，並為維持第一審諭知連帶沒收及連帶以財產連帶抵償之判決，於法即有違誤。

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註1：此一提問係參考林鈺雄，沒收新論，2020年9月初版，頁324。

註2：為了區別過往連帶沒收主義的舊例，現行實務見解改稱「共同沒收」。參林鈺雄，沒收新論，2020年9月初版，頁338。

【導讀最新實務－106台上1009判決－內線交易罪犯罪所得之沒收】


關鍵字：#實務必考熱區、#利得沒收、#總額沒收原則、#差額說、#任何人不得保有犯罪所得、#徹底剝奪不法利得、#成本利潤、#裁判時法


最高法院於106年6月21日作成106台上1009判決，此判決對於新法沒收之犯罪所得金額如何計算？內線交易罪之犯罪所得之計算標準為何？新刑法與證券交易犯關於犯罪所得採不同見解，應採何者？有所闡釋，簡述如下：

犯罪所得沒收（利得沒收）之要件為「屬於」犯罪行為人，是否指所有權已經移轉於行為人？學說、早期晚近實務有不同見解，此可參《實務必考熱區－刑法總則》，頁10-10至10-12（http://www.sharer-space.com.tw/9da06/）。沒收要件瞭解後，再看下述實務見解，會更有收穫。

Qoute：「…105 年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之 #利得沒收（Verfall ）制度，此一制度乃基於『#任何人都不得保有犯罪所得』之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1 立法理由說明五、(三)中，即以『依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。』明白揭示採取 #總額沒收原則。…」
👉→106台上1009判決闡釋新刑法關於犯罪所得採取 #總額沒收原則，在計算犯罪所得時，不須扣除成本、利潤。

Qoute：「…證券交易法於93年4 月28日修正公布之第171 條第6 項（現行法第7 項）增訂『犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』，該條修訂之立法理由說明固指出：『第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。』並以內線交易、不法炒作股票 為例，說明犯罪所得金額之計算採差額說。…」
👉→106台上1009判決闡釋93年4 月28日修正公布之證券交易法第171 條第6 項（現行法第7 項）之立法理由以 #內線交易、#不法炒作股票 為例，說明犯罪所得金額之計算採 #差額說。

由上可知，刑法關於犯罪所得沒收採取總額說，證交法卻採差額說，此時應適用刑法還是證交法之規定？

Qoute：「…修正後刑法第2條第2項規定『沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。』同時增訂刑法施行法第10條之3 第2 項規定：『105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』而本案原審係於105 年11月10日判決，關於沒收之諭知，即應適用 #裁判時之法律，則證券交易法關於沒收之規定，自不再適用，是本案自應逕行適用裁判時刑法各新規定，則關於證券交易法犯罪所得金額能否依循該法之前規定計算，自非無研酌之餘地。…」
👉→106台上1009判決闡明依照刑法施行法第10條之3 第2 項規定，105 年7 月1 日後關於沒收均適用新刑法規定（即 #裁判時法），因此關於證交法犯罪所得金額之計算亦應依新刑法。

確定證交法犯罪所得計算適用新刑法規定後，其犯罪所得如何計算？何者屬於直接犯罪行為所得之財產利益而應予沒收？106台上1009判決有所闡釋，此待駱克下回分解。

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推薦書目：
《實務必考熱區－刑法總則》，頁至。
http://www.sharer-space.com.tw/9da06/
判決連結：
http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx…
備註：這是一篇刑法總則解析文

【刑總－沒收－犯罪所得沒收】
106年度台上字第539號判決，重點摘要：
1、集團性犯罪（例如詐欺集團）各成員犯罪所得之沒收或追徵，應該就各人「所分得」之數為之。所謂各人「所分得」之數，是指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」。所以共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收；如果共同正犯成員對不法所得沒有事實上處分權限，就不須沒收。
2、各成員有無犯罪所得、所得數額等，是關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，只要依「自由證明」程序認定即可，不適用「嚴格證明」。
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106年度台上字第539號判決內容節錄：「審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查又非不易或不能調查之證據，而未依法加以調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第379條第10款所稱之當然違背法令。按修正後刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」，依其立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，修正前刑法第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定「得」沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考聯合國2003年反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為「應」沒收之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，於刑法第38條之1增訂第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收犯罪所得，若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。而於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責。」