【#親權成雙】748施行法違憲？
748施行法的立法部分條文如果違憲？ 有沒有這麼荒謬？
還記得2017年 司法院釋字第七四八號解釋 宣告「沒有讓同志結婚」是違憲嗎？
後來2019年 立法院立了《司法院釋字第七四八號解釋施行法》，讓同志可以結婚
但其實部分條文，可能也違憲了？
尤其是748施行法第20條，再次出現「「規範不足」有違憲可能的設計？
－－748解釋－－
司法院於106年5月24日作成釋字第748號解釋，就民法未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，宣告其屬「規範不足之違憲」。
－－748解釋施行法－－
748施行法第20條的內容是「第二條關係之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」
當時的立法說明是：
一、鑑於成立第二條關係之雙方當事人有共同經營生活事實，為保障同性關係之一方親生子女之權益，應許他方得為繼親收養，由社工專業評估及法院之認可，依個案判斷其收養是否符合子女最佳利益，並準用民法有關收養之規定。
二、第二條關係之一方收養他方親生子女後，依本條準用民法第一千零七十七條第一項規定之結果，其與被收養子女間之關係，與婚生子女同，是民法及其他法律中有關父母與子女間權利義務之規定，自有適用，附此敘明。
－－
當時第20條的立法設計，是為了保障同志家庭的親生子女
而沒有積極保障同志家庭的「養子女」，我先不要那麼快說這個是「歧視性」的設計
但顯然是有「區別性」的設計
其實台灣的法規，幾乎都用「子女」或「婚生子女」
只有涉及國境問題的時候，才有用「親生子女」這四個字
(《入出國及移民法》、《大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法 》、《大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法》、《廢大陸地區配偶在臺灣地區依親居留期間工作許可及管理辦法》、《香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法》、《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》)
看來，當初寫這個法案的人，真的是把同志當成「不同國」的人在思考？
覺得有點好笑
－－
所以，我認為，關於「同志收養配偶的養子女」
關鍵在於主張：
民法也好，748施行法也好，都『沒有限制』同志收養配偶養子女（沒有說不行收養）
問題在於『未能夠積極保障』同志收養配偶養子女，這並不符合子女最佳利益
在以往的法規中，通常都是用「子女」、「婚生子女」
實在沒有理由在748施行法立法的過程中，再特別區隔「親生子女」和「養子女」
10月1日要開庭了，只希望司法事務官能看在「#兒童最佳利益」的份上，運用「合憲性解釋」，讓我們能準用或類推適用748施行法第20條
－－
當時的寫這個法案的人，可能沒有想清楚：「立法是為了合憲，怎麼又立了一個可能違憲的法？」
怎麼會以家長的性傾向，區別性地給予養子女差別待遇（既區分了家長的性傾向、又區分孩子是親生還是養子女？）
何況748解釋理由書也強調，
同志因為長久是政治上的弱勢，難以民主程序扭轉法律上的劣勢地位，如果要因為性傾向給予差別待遇，應採取較嚴格之審查標準，要判斷其合憲性
給予這樣的差別待遇，是基於什麼重要公益的理由嗎？
－－
這流程走著走著，當時4、5個月的娃，現在也已經3足歲了
何時，這個國家，才願意給我們孩子，擁有兩個同志雙親的權利？
#同志收養家庭 #生養平權 #兒童最佳利益 #收養自由 #性傾向平權
#他是我爸爸 #實質雙親被迫單親 #收養配偶養子女 #共同收養
釋字748施行法收養 在 [平權] 748施行法的六件事一起讀判決- 看板lesbian 的推薦與評價
18 五月 2019 一起讀判決 民事
748施行法的六件事
昨天，立法院三讀通過「司法院釋字第七四八號解釋施行法」，一共有27條，以下我們從6個方面來簡要介紹這部新的法律。
一、同性婚姻的定義
民法就婚姻，其實並沒有特別的定義。
748施行法第2條規定：「相同性別之二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。」接著，第4條規定，這種關係的成立，必須符合和異性婚姻一樣的程序要件，包括書面、兩位證人，以及向戶政機關辦理結婚登記。
雖然後面的條文都用「第二條關係」來指稱，但這個永久性結合關係，可以說就是「同性婚姻」。
二、和異性婚姻間的對比
異性婚姻→同性婚姻，三種名詞的類比大概是這樣的：
「配偶」或「夫妻」→「第二條關係當事人」。
「結婚」→「成立第二條關係」。
「離婚」→「終止第二條關係」。
三、規範的邏輯
關於婚姻所衍生的法律關係，主要是在民法的親屬跟繼承編。但延伸出去，還有民法其他編及其他各種法規。748施行法的邏輯是這樣的：
第一層的民法親屬、繼承核心，採列舉規定，有規定、準用到才有，這裡可能會造成同性和異性婚姻不同之處，像是收養就沒有全部準用親屬編規定，和異性婚姻相比，有的限縮、有的放寬，大部分是相同的。
第二層的民法總則、債編：全部準用。
第三層，民法以外的其他法律，原則全部準用，除非法規另有規定。
四、 和異性婚姻比，少了什麼？
和原本的異性婚姻相比，748施行法少了一些規定：
法定年齡統一：結婚男要滿18、女滿16，同性婚姻一律是滿18歲。
沒有婚約：現在應該已經很少人在訂婚，婚約並不能強制履行，只能在解除或不履行時，有損害賠償請求權，同性婚姻沒有婚約的規定。
沒有夫妻互相冠姓：民法規定夫妻各保有其本姓，但得書面約定以其本姓冠以配偶之姓，這部分748施行法並沒有準用。
不能因性功能而撤銷婚姻：民法規定一方於結婚時不能人道而不能治者，他方得向法院請求撤銷。這裡的不能人道，是跟性能力有關。
沒有辦法「共同」收養「其他人」的小孩：夫妻收養主要可以分成三種，完全無血緣關係、一定親等之外且輩份相當，這兩類原則上夫妻要共同收養；第三種則是繼親收養，夫或妻收養對方婚姻前所生的子女。這次的748施行法，只規定了「繼親收養」，也就是一方收養他方之親生子女時，準用民法規定，並沒有同性婚姻關係可以共同收養其他人的小孩。同性婚姻的一方，還是可以收養小孩，只是民法規定除了夫妻共同收養外，一人不能成為二人的養子女，而748施行法就欠缺了這個同性婚姻可以共同收養的規定。
沒有和對方的家庭成立姻親關係：民法的親屬有三種，血親、配偶跟姻親，所謂的姻親是指配偶的血親、血親的配偶跟配偶的血親的配偶。同性婚姻關係，並沒有和對方的血親比如父母，成立姻親關係。
對同住配偶父母的扶養義務？民法1114條規定親屬間的互負扶養義務，其中第2款規定夫妻之一方與他方之父母同居者，其相互間，這個部分並沒有在748施行法中準用到。如前面提到，同性婚姻配偶對他方的父母不成立姻親關係，是不是就沒有扶養義務？這倒是未必，因為民法規定家長家屬相互間，也負有扶養義務。而家長跟家屬並沒有一定要有親屬關係。民法規定同家之人，雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。因此，雖然748施行法並未規定到此，但從其他方面來解釋，同家之人的家屬關係，比如同住的對方父母，可能還是有扶養義務。
五、同性婚姻，放寬了什麼？
旁系血親結婚：原本旁系血親六親等以內者，不得結婚。但由於同性婚姻間無法自然受孕，沒有優生學顧慮，因此將旁系血親放寬至四親等。
離婚事由：離婚法定事由中原本包括「有不治之惡疾」、「有重大不治之精神病」，748施行法改為成為「有重大不治之病」，不再限於「惡」疾、但要「重大」。
（疾病去污名化）
六、和異性婚姻比，什麼是一樣的？
除了上述不同之處，其他部分應該都是一樣的。包括：結婚形式要件、離婚或終止同性婚姻關係及後續事宜、繼承、互負扶養義務、同居義務、協議住所、夫妻財產制等等，這些不管是異性婚或同性婚，都沒有不同。
至於民法以外的其他法規，如前面提到的，除非後續法規另有規定，不然都是準用的。
https://casebf.com/2019/05/18/748law-overview/
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