難得看到最高法院直接以客觀歸責理論當成論述基礎。尤其在過失犯的討論上，不以向來採取的「最高法院76年度台上字第192號判決（原判例）」為基調，蠻難得的，給個讚👍🏻👍🏻
另外，就考試的角度來說，這篇整理的「本案情形」，老師覺得很像考卷上可以寫出的涵攝內容，很棒！同學們可以參考看看～
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#周易的刑法教室04
大家好，我是周易。今天我們來講一下過失犯不法構成要件的審查時，同學常常會面臨抉擇之處：究竟要用「客觀注意義務」，還是要用「製造法所不容許風險」（也就是客觀歸責理論的下位概念）來詮釋會比較好呢？
關於此問題，王效文老師近期文章指出，應以前者（客觀注意義務）為斷，理由在於，相較於德國刑法，我國刑法第14條第1項已經針對「應注意」和「能注意」的概念進行規定。詳言之，所謂「應注意」，係指「客觀注意義務」，即一般化的標準，放在不法構成要件審查；而「能注意」則指「主觀注意義務」，放在罪責審查。兩者相呼應，可以合理說明過失犯的成立要件。（註1）
另外，王老師的文章也提到，「客觀注意義務」和「客觀預見可能性」這兩個概念，不能分開審查，兩者具有緊密連結，因為客觀上可否預見，即是從一般人的生活經驗來看，個案應履行客觀注意義務的行為人，於具體情形能否履行客觀注意義務而言。（註2）
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註1：整理並改寫自王效文，過失犯一般化與個別化的標準，月旦法學教室第221期，2021年3月，頁55-57。
註2：整理並改寫自王效文，過失犯一般化與個別化的標準，月旦法學教室第221期，2021年3月，頁54-55。
#圖示的文字是周易老師手寫的😂
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爭點：結果迴避可能性理論 v. 風險升高理論
* 以下內容整理自：黃榮堅，論相當因果關係理論——評最高法院八十九年度台上字第七八二三號及高等法院八十九年度重上更（三）字第一四三號判決，月旦法學雜誌第96期，2003年5月，頁326-327；許恒達，合法替代行為與過失犯的結果歸責——假設容許風險實現理論的提出與應用，國立臺灣大學法學論叢40卷2期，2011年6月，頁707-788（尤見頁738之說明）；王皇玉，刑法總則，2019年8月五版，頁204-205。
於客觀歸責理論的第二階段「風險實現」的判斷上，一般認為，結果的發生必須是行為人製造法所不容許風險所引起，且結果與該危險行為間具有「常態關聯」，方能認為行為人的行為有客觀可歸責性。（實務見解可參考最高法院102年度台上字第310號判決）
然而，有一種極端例外情形仍會否定客觀可歸責性，亦即當行為人「事實上」滿足前述要件，但「假設」行為人沒有構成要件行為時，相同的構成要件結果歸責依然會發生，亦即「結果不可避免」時，仍應排除行為人行為之結果歸責。
此類案例常見於過失犯中，其關切的重點在於：若要肯定過失行為的結果歸責，損害後果必須透過遵守注意義務而迴避，學說上稱為「迴避可能性理論」：倘若行為人遵守義務時，仍然「幾近確定可能」導致構成要件結果發生，則行為人所未遵守的法律義務，只是一種無效的義務，此時應排除結果歸責，行為人不成立過失既遂罪。
然而，曾有德國學者以「風險升高理論」加以說明。其認為，不應單獨從危害法益來證立結果歸責，還必須考量刑事政策層面，亦即處罰過失犯的政策目的，不僅是制裁過去侵害法益的行為，還必須能在未來貫徹行為規範（使社會成員遵守注意義務）的管制效能，藉以達到一般預防作用，亦即透過刑罰產生「促令受規範者遵守注意義務」的效果，來影響結果歸責的判斷。
不同於迴避可能性理論，風險升高理論主張應比較兩種情況下的法益危險狀態：假設行為人遵守注意義務時，其所製造的容許風險狀態（現實流程）v.現實上由行為製造的法益風險（假設流程）。倘若後者（現實流程）對法益的危險性比前者（假設流程）更高，則可認為：違反注意義務行為升高了法益風險，基於刑事政策的預防目的，結果可歸責於行為人。
不過，風險升高理論並沒有獲得多數學說的採納，反而飽受批評。批評者認為，風險升高理論將迴避可能性理論之「幾近確定」標準，轉換成「可能性」的標準，只要違反注意義務的行為只要有提高結果出現的「可能性」，就視為危險「已」實現。此舉實際上已將實害犯轉化為危險犯，有不當擴大過失實害犯成罪範圍之疑慮，故不採之。
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要件。 而依當代刑法理論「客觀歸責論」之架構，過失犯之成 立，若行為人 ... ... <看更多>
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題目是這樣
保母甲疏於照顧小孩乙,結果乙跑到馬路上被超速的丙撞死
丙部分視主觀是故意還是過失而討論故意/過失作為犯
視其主觀故意或過失而論過失致死或殺人既遂
甲部分應是討論過失不作為犯
主觀上應是過失,客觀上為自願承擔之保護者保證人地位,期待有照顧小孩義務但不為之.
但是因果關係討論我卡住了
易律刑總上的第三人介入類型沒有保護者義務只有監督者義務（個人理解類似危險源監督義
玉皇大帝書上又用回溯禁止原則討論
所以不知道這題的因果關係要怎麼論述
還是說根本不需要這麼複雜
因為保母讓小孩乙外出的不作為會導致小孩乙出包的結果
駕駛丙撞死小孩乙只是這段因果關係的最終實現
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※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc), 來自: 101.12.19.44 (臺灣)
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※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 20:25:51
※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 20:27:21
如果需要那要怎麼討論哪一種
如果不用是不是代表丙的作為是正常的因果關係結果實現
※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 20:37:07
※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 20:56:15
※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 22:16:04
還是說我哪裡理解有誤
※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 22:45:00
那我懂了 大大意思是指看兩者因果關係是否正常合理實現
※ 編輯: M4Tank (101.12.19.44 臺灣), 10/06/2020 23:05:43
行為人有保證人地位因為違反注意義務而放任風險存續導致這個一般人就能知道違反注意義務後的結果之發生
比如媽媽忙碌好幾天工作皆未回家導致留在家裡的嬰兒活活餓死
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