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行政法擬答
一、解答方向：委任、委託、行政委託三者的意義、區別
（一）參考解答：課本3-25～26頁
（二）委任管轄權移轉受委任機關，委託管轄權是否發生移轉學說見解有爭議，行政委託即委託行使公權力，管轄權移轉至受委託之私人。
二、解答方向：噴水驅離乃「行政上事實行為」，係下命處分作成後之行政執行行為。（此題為司律之考古題）
（一）噴水驅離為命遊民離開之下命行政處分，義務人有行爲義務而不履行之行政上實施行為，乃行政上事實行為。
（二）得否依行政執行法為直接強制或即時強制：
1、直接強制的要件：行政執行法第32條之要件，必須經間接強制而不能達到目的，或者情況急迫之情形，始得為直接強制。
2、即時強制的要件：行政執行法第36條係阻止犯罪、危害之發生，或避免急迫之危險。
上述噴水驅離尚未符該法之要件，並非合法。
（三）參考解答：課本4-264頁
三、解答方向：直轄市政府之行政處分，對甲申請人係授益行政處分，對於丙而言將發生不利益之情形即第三人效力行政處分
（一）參考解答：課本4-62頁
（二）乙並非行政處分效力所及之第三人，亦沒有權利或法律上利益之損害，乙並不得提起爭訟主張撤銷原處分。
（三）市政府主張該處分並無「執行力」，而適用行政訴訟法第116條之停止執行規定，並無理由。因為，行政處分之「停止執行」係停止行政處分之「效力」而言，並非停止行政上強制執行。

109年12月2日最高行政法院109年度裁字第2011裁定書，爰於內政部因廢止全國171政党事件，被廢止的政党代表提起行政訴訟起訴，經言詞辯論，最高行政法院以內政部違反行政訴訟法第116條第5項規定，不符同法第116第2項所列之要件，內政部若執行將發生政党難於回復之損害，裁定抗告人內政部駁回〈即其上訴敗訴〉自屬有據。

讓我們共同祝賀被廢止備案的171個政党恢復原狀，繼續行使政党權利、義務!!！

【實務見解。分享】

⭐️最高行政法院 107 年裁字第 1767 號裁定

📍公投案在行政法上的定性為何？

📍行政法院為行政訴訟法§116停止執行裁定前，若未依同條第4項徵詢當事人之意見，得否認該裁定係屬違法？

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相對人為民國107年11月24日公民投票案第12案（下稱系爭公投案）提案人之領銜人，系爭公投案主文為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」

抗告人於107年10月24日以中選務字第1073150405號公告（下稱107年10月24日公告）已登載系爭公投案投票日期（即107年11月24日）、投票起止時間、編號、主文、理由書、公民投票權行使範圍及方式，暨行政院提出之意見書。嗣行政院以107年10月29日院臺法字第1070212830號函（下稱行政院107年10月29日函）提出修正意見書，抗告人乃於107年11月2日以中選務字第1073150452號公告（下稱系爭公告）重行公告行政院修正後意見書。相對人不服，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（107年度訴字第1429號公民投票法事件，下稱本案訴訟），並聲請停止執行系爭公告，且抗告人不得將系爭公告登載於107年11月24日公民投票公報（原裁定誤載為「公民投票選舉公報」），經原審裁定准許停止執行，抗告人不服，乃提起本件抗告。

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📍公投案在行政法上的定性為何？

（一） 查系爭公投案主文為「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」為法律立法原則之創制案，因上開提案合於公投法規定，抗告人乃依公投法第10條第7項規定函請行政院提出意見書，嗣行政院提出意見書後，抗告人乃依公投法第17第1項規定，以107年10月24日公告登載系爭公投案之投票日期、投票起止時間、編號、主文、理由書、行政院提出之意見書暨公民投票權行使範圍及方式，而就上開公告之事項對外直接發生法律效果，且系爭公投案如經通過，依公投法第30條第1項第2款規定，即發生行政院應於3個月內研擬相關之法律提案，送立法院審議，立法院應於下一會期休會前完成審議程序之規制性。至107年10月24日公告之相對人雖非特定，然依一般性特徵仍可得確定其範圍，依行政程序法第92條第2項前段規定，應為一般處分。

（二）嗣行政院以107年10月29日函提出修正意見書，抗告人以系爭公告就上開修正意見書予以重行公告，其目的即在取代107年10月24日公告有關行政院針對系爭公投案之意見書，並變更107年10月24日公告之內容，系爭公告自亦為一般處分，而得為行政訴訟法第116條得聲請停止執行之標的。

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📍行政法院為行政訴訟法§116停止執行裁定前，若未依同條第4項徵詢當事人之意見，得否認該裁定係屬違法？

（一）行政訴訟法第116條第4項規定：「行政法院為前2項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」依本條項之整體文義，應認本項所定之「應先徵詢當事人之意見」，主要係在使相對人即行政機關有對應否停止執行為陳述及釋明之機會，尤其聲請停止執行事件，事屬急迫，故此所稱「應先徵詢當事人之意見」，應屬訓示性規定，即行政法院得就事件之整體情形斟酌之，惟行政法院如依聲請人書面陳述及其提出釋明之相關證據審理結果，已初步獲得其聲請符合停止執行要件之高度可能性，為妥善權衡對公益及私益之影響，宜於裁定前，徵詢相對人即行政機關之意見。

（二）查本件原審於作成停止執行系爭公告之裁定前，雖未先徵詢抗告人意見，而未盡妥適，惟本院審理抗告事件，得自行認定事實，（本院100年10月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），是本院在抗告程序自得斟酌原裁定未經斟酌之事證，然本院審酌抗告人所提出之理由及事證後，仍認定本件停止執行之聲請為有理由，結論並無二致，尚不得因原審未踐行行政訴訟法第116條第4項之程序，即謂該裁定係屬違法。