台中市1名黃姓法律系學生，日前在好市多購入1瓶要價1300元左右的蘭姆酒，喝完後他想要利用好市多退貨的機制，在空瓶內裝入其他酒類去退貨，被好市多認為液體不明而拒絕，孰料他突發奇想轉而進入賣場中，把同款蘭姆酒倒一半進去再去退貨，但已被員工看在眼裡，連忙報警抓人。（節錄自106年1月23日自由電子報）
無意間瀏覽網路新聞，瞥見此則頗有趣的案例，因涉及到幾個刑法問題，我們就來說明一下。當然，事實情況究竟如何我們並不清楚，只是先假設媒體所報導的為真加以討論，並不表示這就會是該真實案例最後的結論。
刑法第339條第1項詐欺罪之成立要件為行為人施用詐術=》相對人陷於錯誤=》相對人自願地為財產上處分=》相對人或第三人受有財產上損害。本例中，黃同學將喝完的蘭姆酒空瓶內裝入其他酒類去退貨，係向好市多店員表達不實之資訊，乃施用詐術；但好市多店員認為液體不明而拒絕，顯然該店員並未陷於錯誤，故客觀事實並未完全實現詐欺罪之成立要件，不成立第339條第1項之詐欺既遂罪。然而，雖不成立詐欺既遂（心想事成），仍有可能構成詐欺未遂（心想事不成），因此要緊接著開啟第339條第3項之詐欺未遂罪的檢討，因其主觀上有詐欺故意及不法所有意圖，客觀上已為施用詐術之行為，不論對於著手實行採取何判斷標準，已達著手實行，此外無任何阻卻違法事由及阻卻罪責事由，違法並有罪責，成立本罪。
其次，黃同學進入賣場中，雖是打算把同款蘭姆酒倒一半進去再去退貨，但因賣場於營業時間本即是開放空間，不因進入賣場者的目的是否係打算做不法行為而有異，依此，黃同學不成立第306條第1項之侵入建物罪。
黃同學把同款蘭姆酒倒一半進去自己的空酒瓶，構成320條第1項之普通竊盜罪，於此可能執以抗辯者乃其是否具備「所有意圖」，但依媒體報導其是將之倒入空酒瓶中，當作自己的酒要持以退貨，並無將此半瓶酒再還回去的念頭，故肯定其具備所有意圖，殆無疑義。
黃同學裝入半瓶蘭姆酒後再次前往退貨又失敗，復構成第339條第3項之詐欺未遂罪。
黃同學先後所構成之詐欺未遂罪、普通竊盜罪、詐欺未遂罪，乃另行起意之數行為所違犯，成立實質競合，依第50條併合處罰之。
附帶一提的是，黃同學是法律系學生，對於法律禁止詐欺、竊盜應有所了解（除非是大一還沒學到刑法分則，或雖已是大三、大四，但因太混沒學好），因而若其打算主張欠缺不法意識以阻卻或減免罪責（第16條），成功機率應是相當的低呀。
欠缺不法意識 在 [問題] 刑法禁止錯誤v.s.包攝錯誤- 看板Examination 的推薦與評價
請教 禁止錯誤 和 包攝錯誤 的定義和區別(兩者我一直分不清楚)
又 包攝錯誤是否屬欠缺不法意識
有請各位大大了
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