關於 刑法271構成要件 ，我們在網路上蒐集到這些相關的討論、資訊與評價

默默第2集

有些議題反而是倒過來複習，
成效會比較好。就像身分犯。

雙重身分犯，假到不得了的議題。
最假掰排行榜一定有前3名。

刑法上唯一會考的法條，
當然就是336第1、2項。

以第2項業務上侵佔為例，
刑法要解決的是沒有身分的人，

要能拆解法條結構，是第一個議題。

持有關係這個身分是純正，
在構成要件層次討論，
業務這個身分是不純正，
在罪責討論。
（腦袋沒想像的請動手畫結構圖吧）

甲沒有身分，
如果跟有身分的人例如會計，
對於業務上侵佔有共同實行的情形，

在構成要件層次，
永遠涉及的核心爭議都是

沒身分的人能不能成為
純正身分犯這個犯罪的「正犯」？

1.德派大部分學說上都是「不行」。
沒身分的人在這類犯罪
只能成為共犯，
所以，操作上就變成，
甲在構成要件層次上
成為335的共犯。

而在罪責層次的身分，甲既然沒有，
也不能加在甲身上。
（就像乙跟甲一起殺乙父，甲只有271）

小結：
335共犯。

2.而實務上因為31條第1項的規定，
甲就變成336條第2項的共同正犯。

至於實務上為什麼沒有
把犯罪成立要件拆開來討論？

當年笨、蠢，以及後來
怕被撤銷原判決無法升官，
你能想到的理由都有
（我實在很會污衊實務）

雙重身分犯結構拆開後，
本來就是只有一個爭議，

就是純正身分犯的問題。

而雙重就是假議題。

就像有人動作慢又一直在哭夭
疫苗如果夠就不會….

跟雙重身分犯一樣
都是操作還蠻成功的假議題。

一些我講的有關複習的溫馨小語
（可恨動物區的講出可愛動物的話，應該有陷阱）
https://reurl.cc/0j6GdY

照片是

秘魯馬丘比丘附近民宿養的天竺鼠
我那晚跟他懺悔後拍下這張照片

懺悔內容大概是這樣：

「不好意思，昨晚吃了你兄弟，他們是用烤的，所以我不知道你們原來是長這麼可愛，如果你們提早現出原形給我看，我就不會吃了。」

懺悔語錄講完，鼠鼠向我比了中指，
我突然間清爽了起來，
因為

他居然懂我剛剛講的是

幹話。

【最高法院109年度台上字第4353號判決】介紹

📌爭點：

刑法第286條凌虐兒童罪所稱「凌虐」，其意義為何？其成立加重結果犯之要件為何？

📌判決理由：

按民國108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」其立法理由略以：「一、刑法第126條第1項、第222第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。」是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要。

又同法第286條第3項係同條第1項之加重結果犯，只要行為人主觀上對於被害人為未滿18歲之人，明知或有預見之不確定故意，而施以前開凌虐行為，因而發生死亡之加重結果，兩者間有相當因果關係，且行為人對於該加重結果之發生主觀上雖無預見，但客觀上有預見可能性，即成立該項前段之罪。倘行為人對於加重結果之發生有所預見，則屬故意犯之範疇，應論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第1項之殺人罪。

「被告因甲童未依其要求習字，逕自瞌睡、摸魚，又調皮不聽從其處罰甲童半蹲之指令，為處罰、管教及恫嚇甲童，先持衣架毆打甲童之手臂及背部，逼使甲童順從，再用童軍繩將甲童之雙手反綁於背後及雙腳捆綁，並將捆綁甲童手、腳之童軍繩2條連結起來，使甲童無法掙脫，亦無法自行站立，僅能坐躺在浴缸內後，開始在浴缸內注滿水，使甲童僅下巴以上部分露出水面，仰躺浮在水面上後；復於甲童緊張、啜泣並左右扭動其身體掙扎時，以手將甲童頭（臉）部壓入水面下3、4秒，致甲童因此嗆水」、「足認被告確有以強暴、違反人道之方式對甲童施以凌辱虐待之客觀行為及主觀犯意，是被告對甲童施以凌虐之行為，應堪認定」。

📌學說見解：

王皇玉老師指出，凌虐行為本屬傷害行為之一種，但因為過去舊法將刑法第286條著重在「妨害自然發育」的理解，而忽略「凌虐行為」對於生命、身體法益的侵害，因此沒有對於凌虐行為做加重結果犯的規定。就此部分而言，無須再取道刑法第277條加重結果犯的規定，值得贊同。

然而，對於刑法第10條第7項的增訂，王皇玉老師並不完全贊同。尤其立法理由提到：「不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為」，似乎表示，只要是一次性的傷害，仍屬「凌虐」的範疇。但問題是，單純一兩次的毆打行為，或是單純的強暴、脅迫行為，仍不符合「凌虐」的定義，不該當凌辱虐待或不人道對待的意義。是以，要構成凌虐行為，仍須以「凌辱虐待」為思考核心，而非單以強暴、脅迫行為為論斷。

* 以上整理自：王皇玉，2012年至2019年刑法修正之回顧——以2019年修正為重心，月旦法學雜誌第300期，2020年5月，頁153-155。

要成立中止犯，其中一個前提是「結果未發生」。不過，這裡的「結果」不能狹隘地指為「構成要件結果」，而應理解為「犯罪行為未既遂」（註1），否則只要是非結果犯的情形，一概沒有中止犯的適用，這個結論是蠻奇怪的（註2）。

既然犯行未既遂的情形都有可能成立中止犯，學說上進一步指出，刑法第27條第1項前段要求中止行為須防止結果發生，應指行為人阻止結果透過可歸責的途徑，其情形包含兩種：(1)構成要件結果沒有發生；(2)結果雖然發生但不可歸責給行為人，而行為人已透過其中止行為，排除、扭轉其原先製造的風險，這些都是刑法第27條第1項「前段」所要評價的對象（註3）。

至於行為人的中止行為沒有完全排除原風險，但最後卻因另一無關的新風險介入，而造成結果的發生，此時究應成立刑法第27條第1項前段的中止未遂，還是同項後段的準中止未遂，便有討論的空間。蔡聖偉老師認為，由於行為人原先製造的風險仍然存在，此時就算對於行為人要求較高，適用準中止犯的規定，亦屬可採之見解（註4）。

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註1：張麗卿，刑法總則理論與運用，2020年9月八版，頁387。
註2：林東茂，刑法總則，2019年11月二版，頁273。
註3：蔡聖偉，絕命醫療站（上）——透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止，月旦法學雜誌第173期，2009年10月，頁301-302。
註4：蔡聖偉，絕命醫療站（上）——透過不可歸責之途徑所發生的結果與中止，月旦法學雜誌第173期，2009年10月，頁303註28。