📌民事法裁判精選／陳忠五教授 #月旦實務選評 第1卷第2期(2021/8)
本期陳忠五教授精選19則最高法院裁判，其中6則裁判涉及的法律問題或見解，理論或實務上具有重要意義，值得注意。
✏摘要：
🟧董事違反公司法第209條第1項規定的競業禁止義務，致公司受有損害時，公司除依同條第5項規定，行使歸入權，將該董事的行為所得視為公司所得之外，是否另得基於其與董事間的委任契約關係，依民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責」，或依債務不履行責任一般規定（如民法第227條等），請求董事賠償其因此所受的損害？
🟧為直轄市所有，交由其所屬區公所管理、作為社區活動中心使用的建物，如係無權占用他人土地，土地所有人得否以該「區公所」為被告，依民法第767條第1項規定，請求該區公所拆除建物、返還土地，並依民法第179條規定，請求該區公所給付相當於使用土地租金之不當得利？對此，除須討論「直轄市區公所有無當事人能力」外，另亦涉及直轄市區公所管理市有建物的法律地位問題。針對以上議題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解一致，並明確闡述其理由，具有參考價值。
🟧房屋無任何正當權源座落在土地上，房屋所有人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，土地所有人得依民法第179條不當得利規定，請求房屋所有人返還相當於土地租金之利益，並無爭議。問題是，房屋所有人若再將房屋出租並交付於承租人占有使用，此時承租人占有使用房屋同時，是否亦占有使用房屋所座落的土地？土地所有人是否亦得主張，房屋承租人構成無法律上之原因受有占有使用土地之利益，致土地所有人受有損害，另依民法第179條不當得利規定，請求房屋承租人返還相當於土地租金之利益？此乃實務上常見的問題，本期所選判決中，最高法院與原審法院見解不同，值得注意。
🟧醫療法第63條第1項、醫師法第12條之1有關「告知後同意法則」之規範，其解釋適用問題，實務案例不斷增加。對此，本期所選判決中，最高法院以抽象法律見解，指出「告知後同意法則」之規範意旨，並為該告知說明義務定性，再闡述有關告知說明義務舉證責任分配的見解。針對最高法院上開見解，陳忠五老師亦於文中提出相關疑義，供讀者進一步思考。
🟧不當得利的類型，分為「給付不當得利」與「非給付不當得利」二種類型，再依各該不同類型，分別判斷不當得利是否成立，以及在何人與何人間成立不當得利，可謂是近年來學說與實務逐漸趨於穩定的見解。關於「給付不當得利」類型，其核心概念「給付關係」的認定，攸關不當得利當事人範圍的界定。此在多數人間基於相互牽連關係而發生財產上損益變動的情形，如何判斷何人與何人間成立不當得利，更形重要。本期所選判決，涉及「指示給付關係」中，被指示人依指示人的指示，匯款於領取人後，因補償關係不存在，究應向指示人或領取人請求返還不當得利的問題。最高法院於該號判決中，就給付目的、給付關係的概念，以及不當得利當事人的界定，有具體明確的闡述，值得參考。
🟧關於子女姓氏之變更，可分為「意定變更」與「裁判變更」二種事由。意定變更事由，依民法第1059條第4項規定，無論是父母書面約定變更或成年子女自行決定變更，各以「一次為限」；裁判變更事由，則有民法第1059條第5項所列各款情形之一，由法院依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。
本期所選裁定，即涉及父母再結婚後，聲請法院裁定再度變更子女姓氏的案例──父母於子女出生後，以書面約定子女從父姓，嗣後兩願離婚，父母以書面約定該子女變更為從母姓，其後父母再結婚，是否得再以書面約定該子女再次變更為從父姓？或在父母雙方合意的前提下，為該子女之最佳利益，聲請法院裁定變更該子女姓氏為從父姓？於此情形，違反民法第1059條第4項規定的「以一次為限」，且又未具備同條第5項所列各款情形之一，因而問題如何解決，顯得特別困難。最高法院於該號裁定中，突破現行規定限制，以類推適用方法，積極從事法律之續造，值得肯定。
🗒全文完整請參閱：民事法裁判精選／陳忠五教授（臺灣大學法律學院教授），《月旦實務選評》第1卷第2期。
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債務不履行舉證責任 在 閱讀文章- 看板LAW - 批踢踢實業坊 的推薦與評價
: 僅針對該判決部分回應。
: 我認為單純引這點是有點偏頗的，當然，
: 我想原發文者應該是有看過這篇判決的，否則也不會把內容部分貼上來，
: 如果要問我的看法，
: 第一，這篇判決的這點說理只是很多點的一小部分而已，
:
: 第二，其實原判決一開頭就指出：
: 「按，醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患
: 訂立契約，為之診治疾病，係屬醫療契約，其契約性質為
: 何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬
: 委任契約或近似於委任契約之非典型契約。查原告因手臂
: 、腹部受傷而至被告長庚醫院就診，並由被告乙○○醫師
: 為其診治，為兩造所不爭，則原告與被告醫院間，應成立
: 性質上類似於委任關係之醫療契約。本件原告雖未就此醫
: 療契約之性質為主張，然其陳述之內容亦已指明被告醫師
: 於治療其醫療方法有疏失等語，是本件仍應認原告對被告
: 提供之醫療契約之給付內容有債務不完全給付之主張。按
: 民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為
: 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規
: 定行使其權利；又依民法第230條規定，因不可歸責於債
: 務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。因此
: 關於不完全給付之可歸責性，應類推適用民法第230條規
: 定，由債務人就其不可歸責事由負舉證責任。其論理依據
: 則為：契約成立後，債務人負有依債之本旨為給付之義務
: ，債權人得合理期待債務人依約履行，故當債權人之給付
: 期待落空時，要求債務人舉證就該債務不履行之原因，係
: 不可歸責於債務人所致者，應屬合理；且因債務人不履行
: 債務之原因係存在於己身，因此令其負擔舉證責任，應無
: 困難可言。從而債權人請求履行契約時，僅需證明契約之
: 存在即可，惟若債務人不依債之本旨履行契約，而為不完
: 全給付時，則其原有之給付義務並非因此而免除，僅性質
: 上轉變為損害賠償義務，故債權人請求損害賠償時，亦僅
: 需證明債務人不履行契約為已足；因此債務人如欲免除其
: 給付義務或損害賠償義務，自應舉證證明係因不可歸責於
: 債務人之事由而致債務不履行。」
: 如果我沒記錯的話，主張侵權行為作為請求權基礎，
: 原告當然要對於被告的故意過失負舉證責任；
: 但是契約責任則顯然不是這樣，是要由債務人主張並舉證不可歸責事由。
: 也因此，其實該判決對於責任倒置那邊不說，結論也是一樣的。
: 三、另外請參考該判決中，法院甚至送聯合醫院鑑定了，
: 對於被告並不是很有利，另外，
: 當事人在92-93年之間還去了榮總，
: 事實上，法院提出了一點質疑：如果傷是在被告的手術前就發生，
: 那被告怎麼會搞了半天沒發現呢？
: 回頭想想，難道要原告舉證「其實被告是有發現的」？
: 另外，法院還指出：
: 「再依被告答辯指出，依原告病歷第267頁之神經傳導暨肌電圖檢
: 查報告，已指出原告神經受損，似導因於腔室症候群，再依病
: 歷第307頁，亦記載原告因腔室症候群之後遺症導致左手正中
: 神經及撓神經麻痺，進而導致「左拇指伸姆長肌」無力，更可證
: 被告乙○○於診治期間，即發現原告左拇指伸姆長肌已有狀況，竟
: 疏未檢查而漏未發現原告之左拇指伸姆長肌斷裂，致原告延至92
: 年底方自行至榮民總醫院進行治療，並造成原告輕度肢障之結果...」
被告是有發現,但他判斷為神經損害,不是肌肉斷裂
不是疏未檢查,而是他做的檢查無法分辨不是神經損害
所以他判斷為腔室症候群引起的
聯合醫院鑑定報告寫的疏失僅是未探討造成腔室症候群之原因
「縱被告於有關腔室症候群之處置方法上雖屬無誤，惟依
該鑑定報告第八點及第十點所述，被告乙○○雖針對腔室
症候群施行筋膜切開術，但卻未探討造成腔室症候群之原
因，而疏於針對原因處理，於此點上似有醫療之疏失。」
被告解釋他認為腔室症候群之原因為受傷後再度出血,為合理推論.
鑑定報告無不利之言, 「似有」不是肯定句,
代表這方面討論已超出一般醫療水準,沒有標準答案
故此這樣的誤判不是"通常不會發生", 原判決三Res Ispa Loquitur應不適用
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關於判決一的醫療契約,
依民法第230條規定，因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，
債務人不負遲延責任。
債務人需舉證該債務不履行之原因
債務給付應以國內平均醫療水平為準
意外傷害因較為複雜,常無法完全復原,是現代醫學的極限
外傷處理一向為傷口止血縫合,功能性回復沒人敢保證
原告是因砍傷來求醫,不是因知曉姆指肌肉斷裂而來.
除非原告可證明被告曾保證完全康復,或一般醫師能做得更好,
苛責為「給付不完全」似乎有點太超過
是否能以此認定給付義務已完成(已達成一般醫療水準)?
又或債務仍為不完全給付,
鑑定報告寫的「似有」疏失是「未探討原因」,並沒有說明應該怎麼做,
事實上是沒有標準流程
砍傷的傷口複雜程度,可以當作是不可歸責於債務人之事由嗎?
被告若能用教科書,文獻,或統計報告
證明意外傷害的傷口複雜,皆不保證完全康復,
由此證明係因不可歸責於債務人之事由而致債務不履行。這樣可行嗎?
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另外,醫療法第六十條 (危急病人之救治義務及醫藥費用之補助)
醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，
並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。
法律強制醫師不得拒絕危急病患,
強迫情形下成立的契約,是否能適用民法第227及230條?
醫療契約內容如何未曾定義? 是救命而已?還是完全康復?
未治癒不等同於不完全給付
是否能免除損害賠償義務?
以此類推,若心臟病急救失敗率高達50%,醫師豈不是救兩個賠一個?
救不活等同債務不完全給付啊
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在判決四
可證被告乙○○於診治期間，即發現原告左拇指伸姆長肌已有狀況，
竟疏未檢查而漏未發現原告之左拇指伸姆長肌斷裂
因被告未發現,原告至榮總才診斷出肌斷裂
而得出被告疏未檢查之結論
能否以缺乏相關標準流程(甲教授乙教授的見解不同),治療時空不同,
醫療水準不同,可用的檢查工具不一樣作為答辯?
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回歸舉證責任的主題
醫療糾紛不一定適用舉證責任倒置
我另外找到一篇判決,貼在下一篇
:
: 結論上，我認為原文指出「醫療過失」是否適用舉證責任倒置這個問題，
: 的確很有討論的價值，
: 但舉證責任倒置與否跳到說明義務與否，似乎細節還有待釐清，
: 最後，
: 回到這篇判決，該判決與你所質疑的「說明義務適用舉證倒置」，
: 應該是不同層次問題。
是不同的問題
關於說明義務的舉證問題,來自另一篇判決
（臺中地院 90,重訴,334）
侵權行為損害賠償事件，關於該當於侵權行為之要件事實之一
即過失事實之有無，依據一般舉證責任之原則，係須由被害人
負主張及舉證之責，惟在本件醫療糾紛之事件，病患王逸生與
被告戊○○間，就醫療專業之認識，處於極不平等之地位，且
核以當前之醫療實務，病患之病歷與其他有關之就診資料，均
為醫師及醫院所保有，病患難以知悉，且本件原告係主張被告
戊○○未盡說明義務，屬消極之事實，茍要求原告應就上開過
失事實之存在，負舉證責任，自顯失公平，故而關於上開事實
之有無之舉證責任，本院認為有民事訴訟法第二百七十七條但
書規定之適用，即被告應就被告戊○○業已盡說明義務而係因
病患王○○拒絕始未進一步作病理切片之確定診斷，始能認為
被告戊○○之診斷行為符合醫療常規，而無過失。
被告未盡說明義務，屬消極之事實 (未舉證前何以認定?)
以民法277條但書應用在說明義務上,是否合適?
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※ 編輯: CKun 來自: 138.26.234.72 (08/28 04:38)
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